Právě do té druhé kategorie se řadí i úprava střetu zájmů, které bude na následujících řádcích věnována pozornost. Zabývat se budeme zejména porovnáním, ve vztahu k jakým osobám je střet zájmů definován a jaké nástroje ZZVZ zadavateli poskytuje k jeho odstranění.
Předně nutno uvést, že dřívější právní úprava, tj. zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v tehdy účinném znění („ZVZ“) zadavateli neposkytovala možnost vyloučit dodavatele ze zadávacího řízení z důvodu, že se nacházel ve střetu zájmů nebo by byl, slovy ZVZ, ve vztahu k veřejné zakázce podjatý.
ZVZ princip nepodjatosti definoval pouze v souvislosti se členy hodnotící komise, a to v § 74 odst. 7, když stanovil, že členové hodnotící komise nesmí být ve vztahu k veřejné zakázce a k uchazečům podjati, zejména se nesmí podílet na zpracování nabídky, nesmí mít osobní zájem na zadání veřejné zakázky a s uchazeči je nesmí spojovat osobní ani pracovní či jiný obdobný poměr. Požadavek nepodjatosti ve smyslu citovaného ustanovení ZVZ se dále vztahoval rovněž na poradce přizvané hodnotící komisí pro posouzení nabídek (viz § 76 odst. 2 ZVZ) a na osobu zastupující zadavatele v zadávacím řízení (viz § 151 odst. 1 ZVZ). Ve vztahu k uchazečům však ZVZ nepodjatost nijak nedefinoval. Zadavateli tak hrozilo, že pokud se do zadávacího řízení přihlásí dodavatel, který se podílel na přípravě zadávacích podmínek, ocitne se v poněkud nepříjemné situaci, neboť bude muset důkladně uvážit, jak ke vzniklé situaci v daném případě přistoupí.
Touto problematikou se zabýval i Úřad pro ochranu hospodářské soutěže („ÚOHS“), když ve svém rozhodnutí č.j. S257/2008/VZ-23325/2008/530/RP, ze dne 19. 12. 2008, uvedl: „...Úřad se neztotožňuje s navrhovatelem v tom, že je z důvodu podjatosti vyloučeno, aby se makléř podílel rovněž na přípravě zadávací dokumentace veřejné zakázky na pojištění. Předně to, že nepodjatost se podle zákona vztahuje pouze na zákonem určené osoby (viz předchozí odstavec) vystupující až v samotném průběhu zadávacího řízení a nedopadají tak na toho, kdo připravuje zadávací dokumentaci, obecně neznamená, že by fází předcházející zadávacímu řízení mohl zadavatel či jiné osoby libovolně manipulovat. Tomu brání zásady dávající základní mantinely postupu zadavatele, které jsou zakotveny v ust. § 6 zákona, podle kterého je povinností zadavatele při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.“
Za vhodné považujeme v tomto ohledu upozornit také na rozsudek ESD ze dne 3. 3. 2005, Fabricom SA v. Belgický stát, spojené věci C–21/03 a C–34/03, v němž se ESD vyslovil tak, že je v rozporu se zásadami uvedenými v zadávacích směrnicích (zásadou stejného zacházení), pokud je určitý dodavatel a priori bez dalšího vyloučen z možnosti účastnit se zadávacího řízení, jestliže se, zjednodušeně řečeno, podílel na přípravných fázích zadání, aniž by mu bylo umožněno prokázat, že jím nabyté zkušenosti nemohly narušit soutěž.
Zadavatel však byl i za účinnosti ZVZ vždy povinen zachovat základní zásady stanovené pro zadávání veřejných zakázek. S ohledem na konkrétní skutkové okolnosti tak byl povinen uvážit, zda postupuje v souladu s § 6 ZVZ, a pokud by došlo k situaci či zřejmě hrozilo, že některý dodavatel bude oproti ostatním dodavatelům zvýhodněn (například tím, že se účastnil přípravy zadávacích podmínek), tudíž bude dotčena zásada rovného zacházení, byl by zadavatel povinen přijmout postupem dle § 111 odst. 6 ZVZ opatření k nápravě.1
Poněkud jiným způsobem ale zajišťuje povinnost provést výběr dodavatele nestrannými osobami ZZVZ, když v ustanovení § 44 ZZVZ stanoví, že zadavatel postupuje tak, aby nedocházelo ke střetu zájmů. V případě, že zadavatel prováděním úkonů dle ZZVZ pověří hodnotící komisi, pro své rozhodování použije vyjádření přizvaných odborníků nebo se nechá smluvně zastoupit jinou osobou, vyžádá si písemné čestné prohlášení všech těchto osob o tom, že nejsou ve střetu zájmů. Pokud zjistí, že ke střetu zájmů došlo, přijme k jeho odstranění opatření k nápravě.2
Za střet zájmů se přitom v souladu s § 44 odst. 2 ZZVZ považuje situace, kdy zájmy osob, které se podílejí na průběhu zadávacího řízení nebo mají nebo by mohly mít vliv na výsledek zadávacího řízení, ohrožují jejich nestrannost nebo nezávislost v souvislosti se zadávacím řízením. Zájmem osob se přitom rozumí zájem získat osobní výhodu nebo snížit majetkový nebo jiný prospěch zadavatele.
Dle ZZVZ však zajištění neexistence střetu zájmů dopadá i na zadavatele samotného, a to v situaci, kdy nevyužije možnosti výběrem nejvhodnější nabídky pověřit komisi. V takovém případě provede zadavatel výběr nejvhodnější nabídky sám a musí tedy zajistit, aby osoby, které budou za zadavatele výběr nejvhodnější nabídky provádět, nebyly ve střetu zájmů.3
Pokud zadavatel zjistí, že u některé z těchto osob došlo ke střetu zájmů, přijme opatření k nápravě, přičemž toto opatření bude pravděpodobně spočívat ve vyloučení této osoby z další účasti na posouzení a hodnocení nabídek.
ZZVZ však dává možnost postihnout za střet zájmů i samotného dodavatele, když ustanovení § 48 odst. 5 písm. b) ZZVZ dává zadavateli obecně možnost (v případě vybraného dodavatele povinnost) vyloučit ze zadávacího řízení účastníka, pokud zadavatel prokáže, že došlo ke střetu zájmů, a současně není možné přijmout jiné opatření než zrušení veřejné zakázky. Jak vyplývá i z odborné literatury,4 opatřením k nápravě tak může být jakýkoli úkon zadavatele, který povede k nápravě nezákonného postupu (v daném případě nezákonného střetu zájmů) a současně bude v souladu se základními zásadami úkonem přiměřeným a nezbytným. Přiměřenost a nezbytnost úkonu se promítá do požadavku na provedení vždy jen takového opatření k nápravě, které bude skutečně nezbytné a které současně povede ke sledovanému a zákonem požadovanému cíli.5 K tomu může dojít například tehdy, pokud se zadavatel s dodavatelem, se kterým připravoval zadávací řízení, dohodl, že se tento dodavatel nezúčastní zadávacího řízení, dodavatel tuto dohodu nedodrží a na výzvu zadavatele neprokáže, že nebyl zvýhodněn.
ZZVZ stanoví i druhou fázi, v níž dopadá zákaz střetu zájmů přímo na dodavatele. Touto fází je samotné uzavírání smlouvy na veřejnou zakázku, přičemž § 124 odst. 3 ZZVZ stanoví, že zadavatel neuzavře smlouvu a vyloučí vybraného dodavatele, zjistí-li na základě dokladů předložených podle § 122 odst. 3 písm. c) ZZVZ, že tento dodavatel byl ve střetu zájmů. S ohledem na znění § 122 odst. 3 písm. c) ZZVZ nutno konstatovat, že tato povinnost se týká výlučně situace, kdy vybraným dodavatelem je právnická osoba. V daném případě totiž nejde o jakýkoliv střet zájmů,6 ale pouze o střet zájmů zjištěný na základě předložení informací a dokladů o skutečném majiteli dle zákona č. 253/2008 Sb., o některých opatřeních proti legalizaci výnosů z trestné činnosti a financování terorismu, ve znění pozdějších předpisů.
Jak lze vyvodit přímo z textace ustanovení § 124 odst. 3 ZZVZ, na rozdíl od ustanovení § 48 odst. 5 písm. b) ZZVZ není zadavatel v tomto případě oprávněn ani povinen zkoumat, zda střet zájmů nelze vyřešit jinými prostředky, tj. přijmout opatření jiné povahy, a je povinen takového dodavatele vyloučit bez dalšího. Zde se totiž nejedná o možnost, ale o povinnost vybraného dodavatele vyloučit.
Za vhodné považujeme upozornit též na skutečnost, že nově je zadavatel povinen uvést v písemné zprávě soupis osob, u kterých byl zjištěn střet zájmů, a následně přijatých opatření, byl-li střet zájmů zjištěn. Je však otázkou, zda toto ustanovení cílí pouze na osoby, které za zadavatele provádějí výběr nejvhodnější nabídky, nebo i na osoby účastníka zadávacího řízení, s nímž měli být zástupci zadavatele ve střetu zájmů. Lze konstatovat, že se přikláníme spíše ke druhé variantě, neboť pouze tak budou informace uvedené v písemné zprávě vypovídat o skutečném stavu. Takový závěr lze učinit i s ohledem na odbornou literaturu,7 dle které zadavatel označí identifikační údaje všech osob, u kterých byl shledán střet zájmů, včetně popisu přijatých opatření.
Závěrem lze shrnout, že střet zájmů je v ZZVZ pojímán šířeji než v ZVZ, když jeho neexistence je vyžadována krom členů hodnotící komise, přizvaných odborníků či smluvních zástupců také u samotných dodavatelů. Ve střetu zájmů nesmí být ani osoby zastupující zadavatele, jsou-li zadavatelem pověřeny k provádění úkonů dle ZZVZ. ZZVZ zároveň ukládá zadavateli povinnost přijmout opatření k nápravě, pokud zjistí, že ke střetu zájmů došlo. Pokud se však ve střetu zájmů nachází přímo dodavatel, muže taková skutečnost vést až k jeho vyloučení ze zadávacího řízení.
Autoři: Renata Brychtová, Karel Masopust
1 byť by spočívalo ve zrušení ZŘ
2 tím bude v daném případě vyloučení dotčeného člena z dalšího jednání hodnoticí komise a jmenování na jeho místo člena nového či v případě zástupce zadavatele zrušení jeho zmocnění a jmenování jiného zástupce
3 https://www.epravo.cz/top/clanky/nestrannost-zadavatele-podle-zakona-o-zadavani-verejnych-zakazek-100610.html
4 Dvořák, D., Machurek, T., Novotný, P. a kol. Zákon o zadávání veřejných zakázek. 1. vydání. Praha: Nakladatelství C. H. Beck, 2017, s. 292
5 Lze si představit například situaci, kdy se zadavatel s dodavatelem, se kterým připravoval zadávací řízení, dohodl, že se tento dodavatel nezúčastní zadávacího řízení, dodavatel tuto dohodu nedodrží a na výzvu zadavatele neprokáže, že nebyl zvýhodněn.
6 jako právě v případě ustanovení § 48 odst. 5 ZZVZ
7 Dvořák, D., Machurek, T., Novotný, P. a kol. Zákon o zadávání veřejných zakázek. 1. vydání. Praha: Nakladatelství C. H. Beck, 2017, s. 1060
