Zaměřme svoji pozornost na situaci, kdy zadavatel s cílem pořídit specializované laboratorní vybavení zahájil otevřené zadávací řízení v nadlimitním režimu. O několik týdnů později se uskutečnilo otevírání obálek s nabídkami, v rámci něhož byla v souladu s § 110 odst. 3 zák. č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, v platném a účinném znění (dále jen „ZZVZ“), přítomným zástupcům dodavatelů přečtena nabídková cena. Zadavatel přečetl tyto nabídkové ceny z dodavateli vyplněných a v rámci nabídek předložených krycích listů. Po důkladném posouzení nabídek dodavatelů se ukázalo, že jeden z dodavatelů uvedl ve smlouvě, jež tvořila součást jeho nabídky, nižší nabídkovou cenu, než byla cena uvedená v jeho krycím listu. Jak má zadavatel za takových podmínek postupovat? Jedná se o případ rozporu v rámci nabídky dodavatele, který lze napravit objasněním dle ust. § 46 ZZVZ?  

Navzdory skutečnosti, že zadavatel může dnes prostřednictvím ust. § 46 odst. 1 ZZVZ dát dodavateli poměrně širokou možnost, aby objasnil předložené údaje nebo doplnil další nebo chybějící údaje, doklady, vzorky či modely, nebude možné daný případ tímto způsobem vyřešit. S ohledem na povahu úkonu otevírání obálek a ustálenou rozhodovací praxi orgánů dohledu jsme totiž dospěli k závěru, že jelikož při otevírání obálek byla přečtena nabídková cena z krycího listu nabídky, která ovšem neodpovídala ceně uvedené v předloženém návrhu smlouvy, chyba dodavatele se stala nezhojitelnou.

V této souvislosti lze poukázat na rozhodnutí ÚOHS č.j.: S729/2012/VZ-6199/2013/513/PPo ze dne 8. 4. 2013 a rozhodnutí č.j.: S3/2013/VZ-10139/2013/513/JWe ze dne 31. 5. 2015, ve kterých Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „ÚOHS“) posuzuje vyloučení uchazeče ze zadávacího řízení z důvodu uvedení rozdílných cen na různých místech nabídky  právě v případě, kdy byla při otevírání obálek přečtena cena, která nebyla „cenou, která je předmětem hodnocení“.

ÚOHS ve druhém výše zmiňovaném rozhodnutí uvádí: „Vzhledem k tomu, že uvedená nabídková cena byla přečtena veřejně při otevírání obálek a chyba nebyla na straně zadavatele (jak potvrzuje i navrhovatel – viz bod 20 odůvodnění tohoto rozhodnutí), vedly by všechny další kroky zadavatele směřující k následné změně tohoto údaje formou žádosti o vysvětlení nabídky podle ust. § 76 odst. 6 zákona k porušení zásady transparentnosti zadávacího řízení veřejné zakázky a tedy k porušení ust. § 6 zákona“. Dále je v bodě 73 předmětného rozhodnutí uvedeno následující: „Úřad dále konstatuje, že umožnění změny nabídkové ceny odůvodněné písařskou chybou za situace, kdy je tato cena jediným hodnotícím kritériem, by mohlo vést k porušení zásady transparentnosti uvedené v ust. § 6 zákona, neboť takový postup by mohl znejistit ostatní uchazeče, kteří byli přítomni při otevírání obálek a byli tam zadavatelem seznámeni s nabídkovými cenami ostatních uchazečů.“

Na našem posouzení by nic neměnila ani skutečnost, že otevírání obálek se nezúčastnil žádný zástupce dodavatelů. Proces otevírání obálek s nabídkami je ze zákona nevratným a neopakovatelným úkonem, o kterém je pořízen protokol, v němž jsou zaznamenány údaje sdělované přítomným dodavatelům, mimo jiné údaj o nabídkové ceně. Zadavatel musí umožnit dodavatelům na základě jejich žádosti do tohoto protokolu nahlédnout a pořídit si z něj výpis nebo jeho opis. Tento protokol se stává pro dodavatele přístupným a údaje v něm uvedené tak lze považovat za zveřejněné.

Je proto nepřípustné, aby byla cena coby kritérium hodnocení po učinění těchto úkonů v podstatě změněna. V takovém případě by totiž nemohla být nikdy s určitostí vyloučena možnost, že po otevření obálek s nabídkami došlo k manipulaci s nabídkou dodavatele, konkrétně jím nabídnuté ceny. V souvislosti s tím lze zmínit rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 1 Afs 45/2010 – 159 ze dne 15. 9. 2010, v němž soud konstatoval, že: „Porušení zásady transparentnosti nastává nezávisle na tom, zda se podaří prokázat konkrétní porušení některé konkrétní zákonné povinnosti.“

Další otázkou, která vyvstává, je, zda by se změnila situace v případě, kdy by v rámci otevírání obálek byla zadavatelem přečtena nabídková cena uvedená v předloženém návrhu smlouvy, avšak následně by bylo zjištěno, že jeden z dodavatelů v důsledku administrativního pochybení (chybný výpočet DPH) uvedl v krycím listu nabídky nižší nabídkovou cenu, než byla nabídková cena uvedená ve smlouvě.

Domníváme se, že za těchto podmínek by bylo možné vzniklé pochybení napravit a rozpor v  nabídkových cenách uvedených na různých místech nabídky objasnit. Zadavatel by proto v takové situaci měl dodavatele vyzvat k objasnění postupem dle § 46 odst. 1 ZZVZ. Pokud dodavatel řádně a včas doručí písemné objasnění vzniklého rozporu, bylo by naopak pochybením zadavatele, kdyby konstatoval, že nabídka ani po doručení tohoto vysvětlení nevyhovovala požadavkům zadavatele a ZZVZ, což by pravděpodobně vedlo k vyloučení dodavatele ze zadávacího řízení.

Takový postup by bylo nutné považovat za přepjatě formalistický a rozporný s obecnými zásadami hospodaření s veřejnými prostředky. V této souvislosti citujeme z rozsudku Nejvyššího správního soudu č. j. 1 Afs 20/2008 ze dne 5. 6. 2008: „…ustanovení totiž v prvé řadě směřuje k cíli samotného zákona o veřejných zakázkách, kterým je zajištění hospodárnosti, efektivnosti a účelnosti nakládání s veřejnými prostředky. Zákon tohoto cíle dosahuje především vytvářením podmínek pro to, aby smlouvy, jejichž plnění je hrazeno z veřejných prostředků, byly zadavateli uzavírány při zajištění hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí mezi dodavateli…“.

Zároveň poukazujeme na závěry učiněné v rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 50/2010 ze dne 6. 10. 2011, kde je uvedeno, že: „…obsahuje-li návrh smlouvy tvořící součást nabídky nejasnost spočívající v tom, že obsahuje číselnou hodnotu, která neodpovídá číselným hodnotám vyjadřujícím tentýž údaj v rámci zbylého obsahu nabídky, a jde-li o nejasnost, která už na první pohled vyvolává dojem, že uchazeč se v části své nabídky dopustil chyby, tedy o nejasnost již na první pohled zřejmou, lehce popsatelnou a zároveň vysoce pravděpodobně lehce vysvětlitelnou, pak je zadavatel povinen si uvedenou nejasnost nechat uchazečem vysvětlit, a tím ji odstranit.“ 

Závěrem lze konstatovat, že ve srovnání s dřívější právní úpravou, tedy zák. č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění účinném ke dni jeho zrušení, nedošlo k žádným zásadním změnám, a proto lze na danou problematiku i nadále aplikovat dosavadní judikaturu. Zadavatel by však měl mít na paměti, že posouzení nesrovnalostí v nabídkové ceně a jejich případné objasňování dodavatelem vyžaduje vždy velmi obezřetný postup, neboť nabídková cena je stále kritériem hodnocení, které ve většině případů rozhoduje o úspěchu dodavatele v dané veřejné zakázce.

Toliko tedy k otázce uvedení nabídkové ceny v rámci nabídky, resp. k možnostem nápravy vzniklých nesrovnalostí s ní souvisejících. V příštím příspěvku bychom věnovali pozornost změnám závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku.

Autoři: Karel Zuska, Renata Brychtová