Pokud příjemce veřejné podpory s přijatými finančními prostředky dále nakládá ve vztahu ke třetím osobám (právní jednání spadající do oblasti zadávání a realizace veřejných zakázek, nakládání s duševním vlastnictvím, smluvní výzkum, spolupráce s podniky apod.), může dojít k situaci, že svým chováním v těchto vztazích též zvýhodní jinou osobu. Dojde tak v podstatě k přenesení podpory na jiný podnik, čímž se najednou z původního příjemce veřejné podpory stává, mnohdy mimoděk, její poskytovatel. Aby k takové situaci nedošlo, tj. aby příjemce prvotní podpory svým chováním neposkytl výhodu jinému podniku, musí se chovat tak, aby naplnil tzv. kritérium subjektu v tržním hospodářství.
Kritérium subjektu v tržním hospodářství
Obsah tohoto pojmu vysvětlila Komise v části 4.2 Sdělení Komise o pojmu veřejná podpora, které je v době psaní tohoto textu stále k dispozici ve stádiu pouhého návrhu . Nicméně již v této fázi se Sdělení stalo jedním z významných výkladových zdrojů v oblasti práva veřejné podpory. Konstatuje, že kritérium subjektu v tržním hospodářství je představováno třemi hlavními zásadami respektive podkritérii:
a) zásadou investora v tržním hospodářství,
b) kritériem soukromého prodávajícího,
c) kritériem soukromého věřitele.
Smyslem kritéria subjektu v tržním hospodářství je posoudit, zda veřejná instituce poskytla určitému podniku výhodu tím, že při určité transakci nejednala jako subjekt v tržním hospodářství. Jde o posouzení, zda tato veřejná instituce jednala stejně, jak by v podobné situaci jednal subjekt v tržním hospodářství. Není-li tomu tak, obdržel podnik (příjemce) hospodářskou výhodu, kterou by za běžných tržních podmínek nezískal , což posiluje jeho postavení ve srovnání s postavením konkurenčních podniků .
Podkritérium investora v tržním hospodářství
Bližší vysvětlení podkritéria investora v tržním hospodářství poskytla Evropská komise mimo jiné ve výkladovém materiálu Použití článků 92 a 93 Smlouvy ES týkající se subjektů vlastněných veřejnými institucemi (veřejný podíl) . Tato otázka je významná v situacích, kdy veřejná instituce zakládá, vstupuje a působí jako podílník obchodní společnosti (např. spin-off). Komise vysvětlila svůj přístup k otázce rizik nedovolené veřejné podpory v rámci subjektů s kapitálovou účastí (ať již výhradní či částečnou) v podnicích, které nabízejí své služby na trhu, a to formou dopisu zaslanému členským státům. V dopise vysvětlila svůj obecný přístup k převzetí kapitálových podílů veřejnými institucemi a stanovila v této oblasti členským státům závazky.
Veřejný podíl znamená přímý podíl ústředních, regionálních nebo místních orgánů státní moci, nebo přímý podíl finančních institucí nebo jiných národních, regionálních nebo průmyslových zastoupení, které jsou založeny z veřejných zdrojů, jak je definováno v čIánku 92/1 Smlouvy ES, nebo v nichž vykonává ústřední, regionální nebo místní orgán státní moci rozhodující vliv. Původní přístup EK ke kapitálovým podílům veřejných institucí v podnicích byl poměrně striktní, neboť v mnoha případech, s ohledem na jednotlivé okolnosti, je jednoznačně považovala za případy zakládající veřejnou podporu. Tento postoj vyjádřila mj. v tzv. ocelářském a loďařském zákoně. Postupem doby však Evropská komise dospěla k názoru, že ne všechny případy kapitálové účasti veřejné instituce na podniku musí nutně představovat (nedovolenou) veřejnou podporu. Stanovila, že z tohoto pohledu může být důležité, v jakých situacích mohou veřejné instituce nabývat podíl na kapitálu společností:
• při založení společnosti;
• při částečném nebo úplném převodu vlastnictví ze soukromého na veřejný sektor;
• v existující veřejné společnosti dalším vkladem kapitálu či přeměnou dotačního fondu na kapitál;
• v existující soukromé společnosti účastí na zvýšení základního kapitálu.
Komise shrnula své závěry přehledem příkladů, které nezakládají veřejnou podporu, a to následujícím způsobem:
Bezprostřední částečné nebo úplné převzetí podílu na kapitálu v existující společnosti bez dalšího vkladu nezakládá veřejnou podporu společnosti. Veřejná podpora není dána ani v případě, kdy je poskytnut další kapitál za podmínek, které by byly akceptovatelné pro soukromého investora fungujícího za běžných tržních podmínek. O tom lze uvažovat v těchto případech:
a) když je nová společnost založena s podílem veřejné instituce, a to jediným, majoritním nebo minoritním, za předpokladu, že instituce aplikuje stejná kritéria jakožto poskytovatel vkladu za běžných tržních podmínek;
b) když je poskytnut další kapitál do veřejné společnosti za předpokladu, že tento další kapitál odpovídá novým investičním požadavkům a nákladům s tím přímo spojeným, pokud odvětví, v němž společnost působí, netrpí strukturálními nadkapacitami na běžném trhu a pokud je finanční pozice podniku je zdravá;
c) když se zvyšuje podíl veřejné instituce ve společnosti za předpokladu, že nový vklad je poskytován poměrně k výši obchodního podílu / akcií veřejné instituce, a je poskytován současně s vkladem soukromého podílníka; podíl soukromého investora musí mít reálný ekonomický význam;
d) když, třebaže podíl je získáván způsobem zmíněným výše, jde o malý nebo střední podnik, který si z důvodu své velikosti není schopen na soukromém trhu zajistit adekvátní ochranu a jehož finanční vyhlídky ospravedlňují veřejný podíl přesahující jeho čisté obchodní jmění nebo soukromou investici;
e) když strategická podstata investice v podmínkách trhu či nabídky je taková, že nabytí podílu by mohlo být považováno za běžné počínání poskytovatele kapitálu, ačkoli ziskovost je opožděná;
f) když adresát potenciálu rozvoje společnosti, obrážející inovativní funkce všech možných investic, je takový, že akce může být považována za investici zahrnující zvláštní riziko, ale pravděpodobně nakonec zaplacené.
Na druhé straně, o veřejnou podporu se jedná, pokud je dodatečný kapitál poskytnut za podmínek, které by nebyly akceptovatelné pro soukromého investora fungujícího za běžných podmínek trhu.
Jde o tyto případy:
a) když finanční situace společnosti, především struktura a objem jejích dluhů, je taková, že běžná návratnost (v dividendách či kapitálových výnosech) nemůže být očekávána během rozumné doby od kapitálové investice;
b) když kvůli neadekvátnímu cash flow (z žádného jiného důvodu) by společnost nebyla schopna získat financování investice na trhu;
c) když podíl je krátkodobý se stanovenou dobou trvání a určitou prodejní cenou stanovenou dopředu, takže návratnost investice je značně menší, než by jinak bylo možno očekávat na trhu za stejnou dobu;
d) když podíl veřejné instituce zahrnuje převzetí nebo pokračování ve všech či části neživotaschopných akcí nezdravé společnosti formou založení nového právního subjektu;
e) když kapitálový vklad do společnosti, jejíž kapitál je rozdělen mezi soukromým a veřejným vlastníkem podílu, dosahuje významně vyšší úrovně než původně, a dochází tak k významnému uvolnění soukromého podílníka z podílu na špatných výsledcích společnosti;
f) když hodnota podílu překročí skutečnou hodnotu (čisté obchodní jmění plus hodnota goodwill nebo know-how) společnosti, s výjimkou případu společností ad d) výše.
Jak bylo již výše zmíněno, naplnění podkritéria soukromého investora bude zkoumáno vždy, pokud např. výzkumná organizace založí sama či s jinou osobou „dceřinou společnost“, a to bez ohledu na její právní formu. Jakmile tato založená společnost vstoupí na trh služeb a stane se konkurentem jiných soutěžitelů, bude muset výzkumná organizace v každém svém kroku zvažovat, zda se chová obdobně, jako by se v její situaci vůči dceřiné společnosti nebo vůči dalším společníkům choval privátní investor, jinými slovy, zda svojí intervencí neposkytuje jiným osobám hodnoty získané z veřejných zdrojů, aniž by zde fungovaly tržní vztahy (transfer znalostí, finanční intervence, výpůjčky majetku apod.).
Podkritérium soukromého věřitele
Při zkoumání naplnění kritéria soukromého věřitele se porovnává způsob jednání respektive chování veřejné instituce s hypotetickým jednáním soukromých věřitelů, tedy věřitelů v obdobné situaci. Jde v zásadě o dvě oblasti problémů:
• zda jsou obchodní podmínky ve vztahu k třetím subjektům nastaveny tak, jak odpovídají běžným tržním podmínkám či obchodním zvyklostem v dané oblasti;
• zda jsou uplatňovány respektive vymáhány smluvní či zákonné sankce nebo náhrady škod, na které veřejné instituci v souvislosti s realizací obchodního vztahu vznikl oprávněný nárok.
V případě nastavení obchodních podmínek na tržním principu je nutno zvážit zejména nastavení platebních mechanismů tak, aby v průběhu realizace zakázky byl dodržen princip „hodnoty za peníze“. Z tohoto pohledu jsou velmi problematické jakékoli způsoby „předfinancování“ dodavatele, které nemá tržní logiku, není ve vztahu k plnění zakázky jednoznačně zdůvodnitelné a nepřináší veřejné instituci jiný vedlejší ekonomický efekt apod.
Na druhou stranu mezi logické a žádoucí obchodní podmínky patří nepochybně institut zádržného jako forma určité jistoty za řádné plnění zakázky (odložení platby ve vazbě na splnění odkládací podmínky), stejně tak např. finanční (zpravidla bankovní) záruka za řádné plnění ve smyslu § 2029 zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, apod.
Veřejná podpora je naplněna nejen tzv. „vynaložením veřejných prostředků“, ale též řadou skrytých forem tzv. „nevybrání veřejných prostředků“. Do této kategorie jednoznačně spadají případy prominutí smluvně sjednaných nebo zákonem stanovených sankcí za neplnění či prodlení (smluvní pokuty, úroky z prodlení apod.).
Podkritérium soukromého prodávajícího respektive kupujícího
Toto kritérium se bude týkat zejména oblasti, kdy veřejná instituce prodává či nakupuje majetek, zboží nebo služby na trhu. V praxi nejčastější bude případ spadající do oblasti nákupů v rámci veřejných zakázek, kdy je nutno vždy zvažovat, zda veřejná instituce při nákupu stavebních prací, dodávek či služeb dosáhla stejné či nižší ceny, než by mohl v tržním prostředí dosáhnout soukromý investor.
Komise k tomuto podkritériu konstatuje , že pokud se nákup a prodej majetku, zboží a služeb (nebo jiné srovnatelné transakce) uskuteční na základě otevřeného, transparentního, dostatečně zveřejněného, nediskriminačního a bezpodmínečného zadávacího řízení v souladu se zásadami zadávacích směrnic, lze předpokládat, že tyto transakce jsou v souladu s tržními podmínkami. Tato problematika je rozebrána v následující kapitole, která se věnuje vztahu veřejné podpory a veřejného zadávání.
Shrnutí kritéria subjektu v tržním hospodářství
Výzkumná organizace hospodařící s veřejnými prostředky je povinna před uskutečněním jakéhokoli právního jednání (uzavření smlouvy, nákup zboží, služeb, prodej svého majetku, nakládání s duševním vlastnictvím včetně jeho ochrany, dodávka vlastních služeb apod.) posoudit, zda za vynaložené peníze, případně poskytnutou hodnotu (pořízenou za veřejné peníze) obdrží v dané transakci adekvátní protihodnotu. Tomuto principu říkáme obecně princip „hodnoty za peníze“ neboli „value for money“. V opačném případě hrozí vždy riziko nedovolené veřejné podpory, pokud by díky finančně nebo obchodně nevyváženému vztahu získal jiný podnik od výzkumné organizace neadekvátní výhodu oproti standardním (tržním) podmínkám srovnatelné transakce. Dodržením zásady „value for money“ je eliminováno nejen riziko veřejné podpory, ale zároveň jde o jeden z atributů posouzení toho, zda oprávněné osoby jednaly za výzkumnou organizaci s péčí řádného hospodáře.
