Zajímavé téma v oblasti veřejného zadávání představují změny závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku, zejména jejich posouzení, zda se jedná o změnu podstatnou či nepodstatnou. Po uzavření smlouvy na veřejnou zakázku může totiž zadavatel až na výslovně uvedené výjimky provádět pouze ty, které svým charakterem odpovídají změnám nepodstatným.
Jaké změny lze považovat za změny nepodstatné a kdy už se jedná o změnu podstatnou, vymezuje § 222 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZZVZ“).
Jako modelovou využijeme situaci, kdy zadavatel zahájil a řádně provedl otevřené zadávací řízení na dodávku komplexních technologických celků v nadlimitním režimu, přičemž předpokládaná hodnota veřejné zakázky činila 42 mil. Kč. Dne 15. 5. 2017 byla v rámci této veřejné zakázky uzavřena kupní smlouva s vybraným dodavatelem. Nyní se však zadavatel rozhodl, že část technologického celku v hodnotě 4 mil. Kč bez DPH na základě uzavřené kupní smlouvy neodebere, a naopak by potřeboval zajistit dodávku jiného komponentu, jehož hodnota odpovídá 2 mil. Kč bez DPH. Je zadavatel oprávněn tuto změnu provést postupem dle § 222 odst. 4 ZZVZ, který říká, že za podstatnou změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku se nepovažuje změna, která nemění celkovou povahu veřejné zakázky a jejíž hodnota je nižší než finanční limit pro nadlimitní veřejnou zakázku a než 10 % původní hodnoty závazku?1 Jak může zadavatel jinak postupovat?
Ačkoliv by se mohlo zdát, že celková hodnota plánované změny činí 2 mil., které nadto představují snížení celkové ceny oproti původnímu znění smlouvy, nelze takto na hodnotu prováděné změny nahlížet. Tu je totiž zapotřebí zohlednit v její absolutní hodnotě. Tento postup stvrzuje i stanovisko Ministerstva pro místní rozvoj ČR (dále jen „MMR“), které bylo vydáno k provádění změn závazků ze smlouvy na veřejnou zakázku podle § 222 ZVZZ.
MMR zde učinilo závěr, že dochází-li ke změně části plnění předmětu smlouvy na veřejnou zakázku (například výměna jednoho výrobku za jiný), je zapotřebí zohlednit jak cenu přidaného (nového) plnění, tak cenu nevyčerpaného (původního) plnění. Půjde tedy o součet absolutních hodnot přidaného (nového) a nevyčerpaného (původního) plnění. Situace nastíněná v uvedeném stanovisku koresponduje se situací, v níž se nachází zadavatel.
Považujeme zároveň za vhodné uvést, že výše uvedené platí nejen pro účely posouzení splnění limitů 10 % nebo 15 % podle ust. § 222 odst. 4 písm. b) ZZVZ, ale i pro limit 50 % podle ust. § 222 odst. 5 písm. c) ZZVZ a limit 50 % podle ust. § 222 odst. 6 písm. c) ZZVZ. V těchto případech je tedy rozhodná hodnota provedené změny, neboť tato ustanovení považují v případě provedení více změn z téhož důvodu za rozhodný součet všech změn provedených ze stejného důvodu.2
Jelikož celková (absolutní) hodnota změny činí 6 mil., nebude ji zadavatel v daném případě oprávněn provést na základě § 222 odst. 4 ZZVZ. Zadavatel bude sice oprávněn na základě ust. § 222 odst. 4 ZZVZ část technologického celku v hodnotě 4 mil. Kč neodebrat, nicméně dodávku jiného komponentu v hodnotě 2 mil. Kč bude muset nakoupit v rámci samostatného zadávacího řízení. Pokud by došlo k překročení limitu stanoveného v § 222 odst. 4 ZZVZ, jednalo by se o změnu podstatnou, kterou zadavatel není dle ZZVZ oprávněn provést. S ohledem na režim původního zadávacího řízení bude zadavatel pro účely stanovení režimu zadávacího řízení povinen sečíst hodnotu nově pořizovaného plnění s hodnotou původně pořizovaného plnění. Pro zadávací řízení bude tudíž povinen zvolit nadlimitní režim.
Zadavatel by případně mohl požadovanou změnu provést na základě ust. § 222 odst. 5 nebo 6 ZZVZ, avšak pouze za předpokladu, že jsou splněny zde vymezené zákonné podmínky. V případě změny prováděné na základě § 222 odst. 5 ZZVZ by se muselo jednat o změnu, která je nezbytná a změna v osobě dodavatele není možná z ekonomických anebo technických důvodů nebo by způsobila zadavateli značné obtíže nebo výrazné zvýšení nákladů. Zároveň musí být splněna podmínka, že hodnota těchto dodávek nepřekročí 50 % původní hodnoty závazku.
Pokud by zadavatel hodlal změnu provést dle § 222 odst. 6 ZZVZ, muselo by se jednat o změnu, jejíž potřeba vznikla v důsledku okolností, které zadavatel jednající s náležitou péčí nemohl předvídat, neměnící celkovou povahu veřejné zakázky, a zároveň by hodnota této změny nepřekročila 50 % původní hodnoty závazku.
Ať zvolí zadavatel ve výše uvedeném případě jakýkoliv postup, doporučili bychom uvést odůvodnění provedené změny (aby bylo patrné, dle kterého odstavce ust. § 222 ZZVZ je změna prováděna). Pro jednu změnu bude zřejmě třeba použít vždy jen jeden důvod změny, tedy zvolit postup dle jednoho z odstavců ust. § 222 ZZVZ, a to i v případě, kdy by byly splněny předpoklady pro danou změnu dle více odstavců § 222 ZZVZ. Na druhou stranu z odborné literatury vyplývá, že důvod provedení změny není nezměnitelný a může být dodatečně překlasifikován.3 Takový případ si lze představit v situaci, kdy se po splnění smlouvy ukáže, že veškeré změny splňují podmínky pro změnu dle § 222 odst. 4 ZZVZ (tzv. změnu de minimis). Za takových podmínek již nebude zapotřebí řešit odůvodnění podle jiných odstavců ust. § 222 ZZVZ.
Závěrem nutno upozornit, že ust. § 222 odst. 4 až 6 ZZVZ (a nejen ta) upravující provádění změn závazků z již uzavřených smluv představují zcela novou právní úpravu, jejíž výklad se bude nadále vyvíjet na základě české i evropské judikatury. Je proto nezbytné sledovat další vývoj v této oblasti a v případě nejistoty jednat při provádění změny závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku spíše obezřetně.
Autoři: Karel Zuska, Renata Brychtová
1 Resp. 15 % u veřejných zakázek na stavební práce, které nejsou koncesí
2 Odlišně se dle MMR nicméně počítá limit 30 % podle ust. § 222 odst. 9, pro který je rozhodný cenový nárůst.
3 Dvořák, D., Machurek, T., Novotný P., Šebesta, M. a kolektiv. Zákon o zadávání veřejných zakázek. Komentář. 1. vydání. Praha: Nakladatelství C. H. Beck, 2017
- Autor článku: ne
- Zdroj: Karel Zuska, Renata Brychtová
