Každá z obou oblastí disponuje vlastními pravidly a kompetencemi orgánů na národní a evropské úrovni. Každá s nich je samostatným fenoménem přinášejícím úskalí do každodenního života řady subjektů. Přes značnou samostatnost a oddělenost se však obě oblasti významně protínají a představují zejména pro zadavatele veřejných zakázek „společný problém“, se kterým se musí náležitě vypořádat.
Právní úprava oblasti veřejného zadávání vychází z tzv. zadávacích směrnic, které, jak již sám právní charakter tohoto dokumentu napovídá, musí členské státy ve stanovené době transponovat do národního právního řádu. V české prostředí jde zejména o zákon č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek,který je účinný od 1. října letošního roku.
Výzkumná organizace jako veřejný zadavatel
Úzká spjatost aplikace pravidel veřejné podpory a veřejného zadávání je v oblasti VVI zcela zřetelná a je předmětem rámcové úpravy v článku 2.3. Rámce. Veřejní zadavatelé mohou zadávat zakázky na služby podniků ve výzkumu a vývoji, a to jak v rámci výhradního vývoje, tak v rámci zadávání zakázek v předobchodní fázi. Pokud se pro zadání veřejné zakázky uskuteční otevřené zadávací řízení v souladu s platnými směrnicemi, Evropská komise obvykle uzná, že podnikům dodávajícím příslušné služby není poskytnuta veřejná podpora ve smyslu čl. 107 odst. 1 SFEU.
Ve všech ostatních případech včetně zadání zakázky v předobchodní fázi bude mít EK za to, že podnikům není poskytnuta veřejná podpora, pokud cena zaplacená za příslušné služby plně odráží tržní hodnotu přínosů, jež vyplývají ze zakázky pro veřejného zadavatele, a rizika, která nesou zúčastnění dodavatelé. Jedná se zejména o případy, kdy jsou splněny všechny tyto podmínky:
a) zadávací řízení je otevřené, transparentní a nediskriminační a opírá se o objektivní kritéria výběru a udělení zakázky stanovená před konáním zadávacího řízení;
b) předpokládaná smluvní ujednání, v nichž jsou popsány všechny povinnosti a práva stran, včetně povinností a práv souvisejících s právy duševního vlastnictví, jsou zájemcům o účast v zadávacím řízení k dispozici před konáním tohoto řízení;
c) zakázka nezajišťuje žádnému z účastnících se dodavatelů preferenční zacházení při dodávce komerčního objemu konečných výrobků nebo služeb veřejnému zadavateli v dotčeném členském státě; a
d) je splněna jedna z těchto podmínek:
(i) všechny výsledky, jež nemají za následek vznik práv duševního vlastnictví, lze veřejně šířit, například formou publikací, výuky či příspěvku pro normalizační orgány, tak aby je mohly jiné podniky reprodukovat, a případná práva duševního vlastnictví plně náleží veřejnému zadavateli, nebo
(ii) dodavatel služeb, jemuž náleží výsledky, které mají za následek vznik práv duševního vlastnictví, je povinen poskytnout veřejnému zadavateli neomezený bezplatný přístup k těmto výsledkům a třetím stranám poskytnout přístup za tržních podmínek, například formou nevýhradních licencí.
Pokud nejsou výše uvedené podmínky splněny, mohou členské státy vycházet z individuálního posouzení ustanovení smlouvy mezi veřejným zadavatelem a podnikem, aniž je dotčena obecná povinnost oznámit podporu na VVI v souladu s čl. 108 odst. 3 Smlouvy o fungování Evropské Unie (SFEU). Zadávací řízení musí být otevřené, aby se ho mohli zúčastnit všichni kvalifikovaní uchazeči, kteří projeví zájem. Co se týče charakteristik řízení, přijatelné je jistě „otevřené řízení“ v souladu s požadavkem pravidel pro zadávání veřejných zakázek. Za postačující ke stanovení tržní ceny však může být považováno i „omezené řízení“, není-li subjektům, které projeví zájem, bez oprávněných důvodů znemožněno podat nabídku. Na druhé straně soutěžní dialog nebo jednací řízení s uveřejněním poskytují zadavateli široké rozhodovací pravomoci a mohou omezit účast subjektů, které mají zájem. Tato řízení lze proto považovat za dostatečná k zjištění tržních cen pouze ve výjimečných případech. Jednací řízení bez uveřejnění nemůže zajistit, aby postup vedl k výběru uchazeče schopného poskytovat tyto služby za tržní ceny.
Jestliže veřejnoprávní subjekty pořizují majetek, zboží a služby, jakékoli případné zvláštní podmínky spojené se zadávacím řízením by měly být úzce a objektivně spojeny s předmětem zakázky a měly by umožnit, aby ekonomicky nejvýhodnější nabídka odpovídala tržní hodnotě. Za účelem stanovení tržní ceny musí zadávací řízení vést k dostatečné úrovni hospodářské soutěže, aby se považovalo za soutěžní zadávací řízení. V případě řízení, kdy je zjevné, že věrohodnou nabídku je reálně schopen předložit pouze jediný subjekt, nelze zadávací řízení považovat za soutěžní, a není tudíž možné mít za to, že náležitě stanoví tržní cenu transakce. Nelze-li zjistit, zda je transakce v souladu s tržními podmínkami empiricky, pomocí konkrétních tržních údajů, lze toto posoudit pomocí referenčního srovnávání nebo jiných metod ocenění.
To, zda je transakce v souladu s tržními podmínkami, lze posoudit na základě podmínek, za nichž uskutečnily srovnatelné transakce srovnatelné soukromé subjekty ve srovnatelné situaci (referenční srovnávání). Referenční srovnávání často nestanoví jednu „přesnou“ referenční hodnotu, nýbrž spíše řadu možných hodnot, a to posouzením souboru srovnatelných transakcí. Má-li posouzení zjistit, zda je transakce v souladu s tržními podmínkami či nikoli, je obvykle záhodno posoudit měřítka orientovaná na středovou hodnotu, jako jsou průměr nebo medián souboru srovnatelných transakcí.
Nelze-li použít žádné z výše uvedených kritérií oceňování, je možné zjistit, zda je transakce v souladu s tržními podmínkami na základě obecně přijímané standardní metody ocenění. Tato metoda musí být založena na dostupných objektivních, ověřitelných a spolehlivých údajích, jež by měly být dostatečně podrobné a měly by zohledňovat hospodářskou situaci v době, kdy bylo o transakci rozhodnuto, s přihlédnutím k úrovni rizika a budoucím očekáváním.
Výše uvedené podmínky zadávacího řízení jsou popsány ve Sdělení o pojmu státní podpora jako podmínky zajišťující eliminaci rizika veřejné podpory, přičemž se týkají obecně problematiky tzv. předražení veřejné zakázky. To je v současné době cílem mnoha auditů. Jednoduše řečeno, audity zkoumají, zda veřejná zakázka byla zadána za cenu a obchodních podmínek v místě a čase obvyklých pro srovnatelné transakce. Z jiného pohledu lze říci, že předmětem zkoumání je naplnění tzv. pravidel 3E při hospodaření s veřejnými prostředky. Tedy to, zda tyto prostředky byly při zadání veřejné zakázky ze strany veřejného zadavatele vynaloženy účelně, hospodárně a efektivně.
