Spin-off společnosti a veřejné zadávání

V České republice není neobvyklé, že se nejlepší věci dějí často z těch nejhorších důvodů. V tomto pohledu je pozoruhodné, že ruku v ruce s boomem zakládání spin-off společností, který lze poslední dobou na výzkumných organizacích v ČR sledovat, sledujeme také úvahy, že by založení spin-off společnosti mohlo napomoct nebo vyřešit problematiku veřejného zadávání.

Důvodem, proč se některé výzkumné organizace s nadějí obracejí k institutu spin-off společnosti (společnosti založené výzkumnou organizací za účelem transferu znalostí) jako receptu na veřejné zadání, je nepochybně bezradnost výzkumných organizací, pokud jde o určitý segment veřejných zakázek, s jejíž administrací se potýkají.

Situace v oblasti veřejného zadávání v oblasti výzkumu a vývoje

Pokud jde o situaci výzkumných organizací ve vztahu k problematice veřejného zadávání (dle zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, v platném a účinném znění - „ZZVZ“) platí, že situace mezi jednotlivými výzkumnými organizacemi se liší.

Jedním z důvodů, proč se situace různých výzkumných organizací liší, je aplikace trojího standardu veřejného zadávání, se kterým se lze v ČR setkat. Tento trojí standard je dán zejména různým výkladem problematiky veřejného zadávání.

Výjimečně se lze setkat s výkladem, který si v tomto článku poněkud provokativně dovolíme předložit jako „rozumný“. V rámci tohoto výkladu je ZZVZ vykládán v duchu evropské směrnice o veřejném zadávání (směrnice Evropského parlamentu a Rady č. 2014/24/EU, o zadávání veřejných zakázek a o zrušení směrnice 2004/18/ES) bez důrazu na zbytečnou administrativní zátěž a s přihlédnutím ke specifikám nákupů v oblasti výzkumu a vývoje. Součástí takového výkladu je například širší aplikace jednacího řízení bez uveřejnění na unikátní dodávky a na dodávky v oblasti výzkumu a vývoje, případně i aplikace výjimky z aplikace zadávacích pravidel na okruh nákupů služeb ve výzkumu a vývoji.

Druhým, přísnějším standardem, je výklad ZZVZ v duchu ustálené rozhodovací praxe Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (ÚOHS) a národních soudů. Tomuto výkladu již lze vytýkat to, že klade nepřiměřené a často až nesplnitelné požadavky na výzkumnou organizaci jakožto veřejného zadavatele. Toto se snad nejmarkantněji projevuje, pokud jde hodnocení nabídek prostřednictvím slovního hodnocení s prvky subjektivního hodnocení. Bez ohledu na pozornost, která je odůvodnění hodnocení věnována, veřejný zadavatel před ÚOHS a soudem neobhájí praktickou aplikaci takového hodnotícího kritéria. Přitom v oblasti výzkumu a vývoje je aplikace těchto kritérií velmi důležitá, zejména pokud jde o nákup služeb s vysokou přidanou hodnotou v oblasti výzkumu a vývoje nebo sofistikovaných dodávek nových technologií. Předmětem těchto zakázek jsou často dodávky a služby s vysokým podílem tvůrčí činnosti a z hlediska dosažení ideální hodnoty za peníze je cena často méně relevantním kritériem než právě kvalita služby či produktu. Kvalita ale často není hodnotitelná čistě numerickými kritérii – zpravidla nejde jen o nabízené parametry, ale i koncepci navrhovaného technického řešení, kvalitativní dopady na prováděné experimenty apod.

Posledním, zpravidla nejpřísnějším standardem, je standard vyžadovaný některými poskytovateli dotace. Zejména v minulosti bylo možné se u některých poskytovatelů dotací setkat s až absurdně přísným výkladem právní úpravy veřejného zadávání. Přitom obecně platí, že příjemce dotace je typicky názoru poskytovatele vydán na milost v tom smyslu, že ten v minulosti s nezřídka razantním způsobem krátil dotaci i při sebebezvýznamnějším domnělém pochybení výzkumné organizace jako veřejného zadavatele a příjemce dotace. Tyto absurdní výkladové principy se v praxi často vztahují zejména na problematiku sčítání veřejných zakázek, aplikaci kvalifikačních kritérií, jakož i na aplikaci jiných hodnoticích kritérií než je nabídková cena a ovlivňují „generace“ právníků a „zakázkářů“ na výzkumných organizacích v ČR bez ohledu na to, zda daný poskytovatel dotace v jiných případech nebo obecně postupně zastává rozumnější přístup k auditům veřejných zakázek.

Není nutno zdůrazňovat, že tento stav je krajně nevhodný. Jeho důsledkem na celé řadě výzkumných organizací je, že příslušná organizace, zejména poté co si projde realizací dotačních projektů, postupně přebírá nejpřísnější standard veřejného zadávání. To nezbytně vede k tomu, že veřejné zadávání v určitém segmentu neplní svůj účel. Zakázku buďto nejde vůbec vysoutěžit, nebo její realizace směřuje k dosažení výrazně nižší hodnoty za peníze (value for money).

Výzkumným organizacím se nedaří nebo jen obtížně daří nakupovat materiály pro výzkum v potřebné kvalitě (například chemikálie pro experimenty). Nakupují se zařízení pro výzkum, která nejsou použitelná pro experimenty, nebo nepřiměřeně omezují kvalitu výzkumu, protože reálně nedosahují potřebné parametry nebo jinak nevyhovují výzkumnému a vývojovému provozu výzkumných center a laboratoří. Stejně tak se stává, že jsou vysoutěženy služby, které nepřináší odpovídající hodnotu za peníze (externě realizovaný experiment nemá potřebné parametry z hlediska standardu výzkumu a vývoje, vysoutěžený poradce zmaří projekt transferu apod.).

V jakém smyslu spin-off nemůže být řešením problematiky veřejných zakázek? Aneb nesplnitelný sen o spin-offu jako „zadávací společnosti“

Byť je potřeba rozumět tomu, že pokud jde o spin-off společnosti, „topící“ se v moři veřejného zadávání „stébla chytá“, nutno předeslat, že založení spin-off společnosti obecně není univerzálním receptem na řešení veřejného zadávání. Lze doporučit spíše osvědčené nástroje jednacích řízení bez uveřejnění na dodávky pro výzkum a vývoj, nebo dynamický nákupní systém (DNS), případně prozkoumat neprozkoumaná teritoria zakázek na služby ve výzkumu a vývoji.

Problém č. 1: Dotovaný zadavatel

Problematika spin-off společnosti orientované na nákupy pro výzkumnou organizaci totiž vždy nutně naráží na problematiku tzv. dotovaného zadavatele, kdy podle ustanovení § 4 odst. 2 ZZVZ je veřejným zadavatelem také „osoba, která k úhradě nadlimitní nebo podlimitní veřejné zakázky použije více než 200000000 Kč, nebo více než 50 % peněžních prostředků, poskytnutých z a) rozpočtu veřejného zadavatele…“.

Domníváme se, že v případě spin-off společnosti, která bude takto dotována veřejným zadavatelem ať už formou jednotlivých zakázek, nebo jiným způsobem, kdy lze říci, že, že spin-off společnost de facto používá prostředky „poskytnuté“ z rozpočtu veřejného zadavatele. Domníváme se dokonce, že toto ustanovení má přeshraniční platnost a že se vztahuje i na případné dceřiné společnosti založené tuzemskými výzkumnými organizacemi v zahraničí.

Pokud jde o spin-off společnosti, zřejmě bude zpravidla irelevantní ustanovení § 2 odst. 1 písm. e) ZZVZ týkající se dceřiných subjektů veřejných zadavatelů, protože podmínkou aplikace tohoto ustanovení je, že taková osoba byla „byla založena nebo zřízena za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu“. U spin-off společností typicky tato podmínka naplněna není, protože o nich obecně lze prohlásit, že zpravidla mají obchodní nebo průmyslovou povahu. Typicky totiž spin-off společnost buďto (i) funguje jako obchodní zástupce, který za provizi prodává výsledky výzkumné organizace, nebo (ii) sama prodává (licencuje) výsledky, které do ní vložila výzkumná organizace, případně (iii) sama dodává výrobky či poskytuje služby s využitím výsledků vytvořených výzkumnou organizací.

Problém č. 2: IN-HOUSE (Vertikální spolupráce)

Dalším problémem, kterým je potřeba se u spin-off společností zabývat, je problematika vertikální spolupráce. Aby totiž výzkumná organizace nemusela dodávky od dceřiné organizace soutěžit, je nezbytné, aby byly naplněny podmínky vertikální spolupráce (dříve takzvané in-house výjimky) dle ustanovení § 11 ZZVZ.

Tedy zejména, aby dceřiný subjekt byl v postavení ovládané osoby a aby vykonával více než 80 % své činnosti ve prospěch výzkumné organizace nebo výzkumných organizací, které takový subjekt založily a ovládají. Ve sféře výše popsaných přísnějších výkladových standardů se zde může požadovat, aby více než 80 % fakturace takového subjektu bylo ve vztahu spin-off společnost a výzkumná organizace.

Kde spin-off může napomoci veřejnému zadávání

Po provedení výše naznačených právních úvah se zpravidla dochází k závěru, že spin-off společnost není a nikdy nebude univerzálním receptem na veřejné zadávání. Přesto platí, že v určitých ohledech může doplňkově realizace veřejných zakázek přes spin-off společnost napomoci jejich efektivnějšímu zadání, při zachování zákonnosti a transparentnosti, spravedlnosti a ekonomické efektivnosti veřejného zadávání. Praxe ukazuje zejména na následující možné výhody.

Spin-off společnost nemusí převzít nejpřísnější výkladový standard veřejného zadávání na výzkumné organizaci

Za prvé platí, a je to paradoxně pravděpodobně v praxi nejvýznamnější výhoda, že spin-off společnost je zpravidla nástrojem vytvoření odlišné „štábní kultury“, tzn. že představuje možnost odchýlit se od zavedené praxe na předmětné výzkumné organizaci, která může být postižena výše popsaným nejpřísnějším standardem veřejného zadávání a kupříkladu „pro jistotu“ sčítá všechny veřejné zakázky, nebo vůbec neaplikuje jednací řízení bez uveřejnění nebo režim zakázek malého rozsahu apod. V tomto ohledu i mírný posun od nejpřísnějšího standardu zadávání směrem k poučenému zadávání v duchu existující rozhodovací praxe ÚOHS a soudů v ČR může představovat významný posun směrem k pružnějšímu veřejnému zadávání.

Zakázky spin-off společnosti a výzkumné organizace se nesčítají

Velkým úskalím zadávání veřejných zakázek je aplikace krajně přísných výkladových principů na sčítání veřejných zakázek dle ust. § 16 odst. 6 ZZVZ tedy povinnost stanovit typ řízení s přihlédnutím k úhrnu předpokládaných hodnot veřejných všech obdobných zakázek s věcnou a časovou souvislostí. To je problém jak na velkých výzkumných organizacích, kde jedna součást vůbec nemusí mít povědomí o nákupech jiné součásti, jakož i s ohledem na projekty, kde je obtížné plánovat nákupy, pokud je kupříkladu podáváno standardně 2-5krát více projektů, než je získáno apod.

V tomto ohledu je nutno zdůraznit, že prozatím v ČR není znám výklad, který by spin-off společnost zavazoval sčítat veřejné zakázky. Spin-off společnost tak do prostředí veřejných zakázek vstupuje s „čistým štítem“ nekontaminovaným nákupy výzkumné organizace.

Spin off společnost založená s majoritní investicí soukromé firmy a spin-off společnost, která vrátila počáteční vklad výzkumné organizace

Další variantou spin-off společnosti, která není veřejným zadavatelem, je spin-off společnost, která disponuje méně než z 50 % prostředky z rozpočtů veřejných zadavatelů. Příkladem takové společnosti může být například spin-off společnost, kde vklad výzkumné organizace zahrnuje výhradně předměty práv duševního vlastnictví (nefinanční vklad), nebo kde je vklad finančních prostředků ze strany soukromého partnera vyšší než ze strany výzkumné organizace. V takových případech neplatí, že spin-off společnost nakládá více než z 50 % s prostředky veřejného zadavatele. To samé zřejmě platí v případě spin-off společnosti, která po čase vrátí počáteční vklad výzkumné organizace a nadále hospodaří z více než 50 % s prostředky získanými ve formě odměny za zprostředkování, podílů na licenčních poplatcích apod.

Tato situace má však dvě úskalí. Jednak pro nákupy ze strany výzkumné organizace nemusí být dána podmínka vertikální spolupráce - ovládání a výkon více než 80 % činností pro výzkumnou organizaci. A jednak také lze říct, že u modelu, kdy výzkumná organizace opatřuje dodávky a služby prostřednictvím spin-off společnosti jako subdodávky hrazené výzkumnou organizací, lze argumentovat, že spin-off společnost je veřejným zadavatelem, protože pro předmětný nákup využívá prostředky veřejných zadavatelů. V tomto smyslu ale v praxi není běžné, že by se od dodavatelů, od kterých výzkumné organizace nakupují, požadovalo, aby subdodávky realizovali výběrovými řízeními dle ZZVZ – v projektech se v praxi rutinně kontroluje, zda kupříkladu výzkumná organizace X, která nakoupila technologii Y od společnosti Z, postupovala při zadání této zakázky dle ZZVZ, nicméně se již zpravidla nekontroluje, zda společnost Y, přestože nakládala s prostředky od výzkumné organizace X vyplacené formou zálohy, zadala vlastní subdodávky pro dodání technologie Y podle zakázkového zákona.

Závěrem lze shrnout, že spin-off společnost není a nemůže být univerzálním receptem na složitější nákupy výzkumných organizací. Efekty pružnějšího zadávání však mohou působit zejména v okruzích transferu znalostí, za jejichž účelem bude příslušná spin-off společnost zřízena. Tak například spin-off společnost založená za účelem přesunu výrobních aktivit z univerzity na externí subjekt může efektivněji zadávat zakázky na nákupy materiálů dle obdržených objednávek. Pokud její nákupy budou financovány zálohovými platbami od klientů, lze argumentovat, že se v konkrétních případech na ní nevztahují ustanovení o dotovaném zadavateli. Stejně tak platí, že v případě, kdy spin-off společnost nečerpá dotační prostředky, nemusí se řídit přísnějším výkladem stanoveným poskytovateli dotace. Z počátku - do naplnění limitů-ovšem bez nutnosti sčítat s mateřskou výzkumnou organizací - také bude moci nákupy materiálů nebo prvních služeb, či služeb patentových zástupců realizovat ve formě zakázek malého rozsahu apod.

Autoři: Matej Kliman a Karel Masopust

Karel Masopust

Vedoucí advokát v MASOPUST LEGAL s.r.o., advokátní kancelář, se zaměřením zejména na otázky veřejného zadávání a správního soudnictví zejména v dotační oblasti. Průběhu let získal zkušenosti s celou paletou zadávacích postupů při zadávání veřejných zakázek pro zadavatele z oblasti vysokých škol a výzkumu. Dříve působil v advokátní kanceláři HOLEC, ZUSKA & Partneři, kde řídil sekci public procurement, vodohospodářské projekty a sociální služby.

Matej Kliman

Působil jako vedoucí sekce výzkum a vývoj, veřejná podpora v AK HOLEC, ZUSKA & Partneři. Ke svým zkušenostem si může připsat účast v pracovní skupině pro změnu zákona č. 130/2002 Sb. Má zkušenosti s poskytováním právního poradenství v rámci revolvingového financování a financování pre-seed aktivit či zadávaní formou PCP (Pre-commercial Procurement). V současné době působí jako externí konzultant.

www.kliman.cz, matej@kliman.cz