Jaké změny lze považovat za změny nepodstatné a kdy už se jedná o změnu podstatnou, vymezuje § 222 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZZVZ“).
Jako modelovou využijeme situaci, kdy zadavatel zahájil a řádně provedl otevřené zadávací řízení na dodávku komplexních technologických celků v nadlimitním režimu, přičemž předpokládaná hodnota veřejné zakázky činila 42 mil. Kč. Dne 15. 5. 2017 byla v rámci této veřejné zakázky uzavřena kupní smlouva s vybraným dodavatelem. Nyní se však zadavatel rozhodl, že část technologického celku v hodnotě 4 mil. Kč bez DPH na základě uzavřené kupní smlouvy neodebere, a naopak by potřeboval zajistit dodávku jiného komponentu, jehož hodnota odpovídá 2 mil. Kč bez DPH. Je zadavatel oprávněn tuto změnu provést postupem dle § 222 odst. 4 ZZVZ, který říká, že za podstatnou změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku se nepovažuje změna, která nemění celkovou povahu veřejné zakázky a jejíž hodnota je nižší než finanční limit pro nadlimitní veřejnou zakázku a než 10 % původní hodnoty závazku?1 Jak může zadavatel jinak postupovat?
Ačkoliv by se mohlo zdát, že celková hodnota plánované změny činí 2 mil., které nadto představují snížení celkové ceny oproti původnímu znění smlouvy, nelze takto na hodnotu prováděné změny nahlížet. Tu je totiž zapotřebí zohlednit v její absolutní hodnotě. Tento postup stvrzuje i stanovisko Ministerstva pro místní rozvoj ČR (dále jen „MMR“), které bylo vydáno k provádění změn závazků ze smlouvy na veřejnou zakázku podle § 222 ZVZZ.
MMR zde učinilo závěr, že dochází-li ke změně části plnění předmětu smlouvy na veřejnou zakázku (například výměna jednoho výrobku za jiný), je zapotřebí zohlednit jak cenu přidaného (nového) plnění, tak cenu nevyčerpaného (původního) plnění. Půjde tedy o součet absolutních hodnot přidaného (nového) a nevyčerpaného (původního) plnění. Situace nastíněná v uvedeném stanovisku koresponduje se situací, v níž se nachází zadavatel.
Považujeme zároveň za vhodné uvést, že výše uvedené platí nejen pro účely posouzení splnění limitů 10 % nebo 15 % podle ust. § 222 odst. 4 písm. b) ZZVZ, ale i pro limit 50 % podle ust. § 222 odst. 5 písm. c) ZZVZ a limit 50 % podle ust. § 222 odst. 6 písm. c) ZZVZ. V těchto případech je tedy rozhodná hodnota provedené změny, neboť tato ustanovení považují v případě provedení více změn z téhož důvodu za rozhodný součet všech změn provedených ze stejného důvodu.2
Jelikož celková (absolutní) hodnota změny činí 6 mil., nebude ji zadavatel v daném případě oprávněn provést na základě § 222 odst. 4 ZZVZ. Zadavatel bude sice oprávněn na základě ust. § 222 odst. 4 ZZVZ část technologického celku v hodnotě 4 mil. Kč neodebrat, nicméně dodávku jiného komponentu v hodnotě 2 mil. Kč bude muset nakoupit v rámci samostatného zadávacího řízení. Pokud by došlo k překročení limitu stanoveného v § 222 odst. 4 ZZVZ, jednalo by se o změnu podstatnou, kterou zadavatel není dle ZZVZ oprávněn provést. S ohledem na režim původního zadávacího řízení bude zadavatel pro účely stanovení režimu zadávacího řízení povinen sečíst hodnotu nově pořizovaného plnění s hodnotou původně pořizovaného plnění. Pro zadávací řízení bude tudíž povinen zvolit nadlimitní režim.
Zadavatel by případně mohl požadovanou změnu provést na základě ust. § 222 odst. 5 nebo 6 ZZVZ, avšak pouze za předpokladu, že jsou splněny zde vymezené zákonné podmínky. V případě změny prováděné na základě § 222 odst. 5 ZZVZ by se muselo jednat o změnu, která je nezbytná a změna v osobě dodavatele není možná z ekonomických anebo technických důvodů nebo by způsobila zadavateli značné obtíže nebo výrazné zvýšení nákladů. Zároveň musí být splněna podmínka, že hodnota těchto dodávek nepřekročí 50 % původní hodnoty závazku.
Pokud by zadavatel hodlal změnu provést dle § 222 odst. 6 ZZVZ, muselo by se jednat o změnu, jejíž potřeba vznikla v důsledku okolností, které zadavatel jednající s náležitou péčí nemohl předvídat, neměnící celkovou povahu veřejné zakázky, a zároveň by hodnota této změny nepřekročila 50 % původní hodnoty závazku.
Ať zvolí zadavatel ve výše uvedeném případě jakýkoliv postup, doporučili bychom uvést odůvodnění provedené změny (aby bylo patrné, dle kterého odstavce ust. § 222 ZZVZ je změna prováděna). Pro jednu změnu bude zřejmě třeba použít vždy jen jeden důvod změny, tedy zvolit postup dle jednoho z odstavců ust. § 222 ZZVZ, a to i v případě, kdy by byly splněny předpoklady pro danou změnu dle více odstavců § 222 ZZVZ. Na druhou stranu z odborné literatury vyplývá, že důvod provedení změny není nezměnitelný a může být dodatečně překlasifikován.3 Takový případ si lze představit v situaci, kdy se po splnění smlouvy ukáže, že veškeré změny splňují podmínky pro změnu dle § 222 odst. 4 ZZVZ (tzv. změnu de minimis). Za takových podmínek již nebude zapotřebí řešit odůvodnění podle jiných odstavců ust. § 222 ZZVZ.
Závěrem nutno upozornit, že ust. § 222 odst. 4 až 6 ZZVZ (a nejen ta) upravující provádění změn závazků z již uzavřených smluv představují zcela novou právní úpravu, jejíž výklad se bude nadále vyvíjet na základě české i evropské judikatury. Je proto nezbytné sledovat další vývoj v této oblasti a v případě nejistoty jednat při provádění změny závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku spíše obezřetně.
Autoři: Karel Zuska, Renata Brychtová
1 Resp. 15 % u veřejných zakázek na stavební práce, které nejsou koncesí
2 Odlišně se dle MMR nicméně počítá limit 30 % podle ust. § 222 odst. 9, pro který je rozhodný cenový nárůst.
3 Dvořák, D., Machurek, T., Novotný P., Šebesta, M. a kolektiv. Zákon o zadávání veřejných zakázek. Komentář. 1. vydání. Praha: Nakladatelství C. H. Beck, 2017
