První praktické poznatky k novému zákonu o veřejných zakázkách

1. Předkládání dokladů vybraným dodavatelem

Koncepce předkládání dokumentů provedení výběru dodavatele nově způsobila, že z časového hlediska je průběh zadávacího řízení a možnost uzavření smlouvy s vybraným dodavatelem zásadně ovlivněna jeho schopností předložit dokumenty podle § 122 odst. 3 ZZVZ.

Ustanovení § 86 odst. 2 ZZVZ umožnilo prokazovat kvalifikaci čestným prohlášením, a to za předpokladu, že zadavatel v zadávacích podmínkách tuto možnost nevyloučil. Pokud dodavatel této možnosti využije a kvalifikaci prokáže předložením čestného prohlášení, dochází k předkládání originálů dokumentů až ve fázi po vydání rozhodnutí o výběru dodavatele. V této fázi je dodavatel zadavatelem vyzván k předložení originálů předmětných dokumentů. V praxi však často narážíme na situaci, kdy dodavatelé nemají tyto dokumenty připravené, a tudíž mezi vydáním rozhodnutí o výběru dodavatele a odesláním oznámení o výběru dodavatele dochází k prodlení trvajícímu často i několik týdnů.

Praktická řešení situace:

• vyloučení možnosti prokazování kvalifikace čestným prohlášením; to však z pohledu zásady přiměřenosti přináší povinnost zvážit délku lhůty pro podání nabídek, zejména u veřejných zakázek s potenciálními zahraničními dodavateli;
• v zadávacích podmínkách důrazně upozornit dodavatele, že v případě jeho výběru bude povinen neprodleně předložit na základě výzvy zadavatele požadované originály dokumentů.

2. Seznam dokladů, kterými vybraný uchazeč prokazoval splnění kvalifikace

Náročnost administrace veřejné zakázky z pohledu přípravy seznamu dokladů k technické kvalifikaci se nijak nezjednodušila. Dle původní právní úpravy byl zadavatel povinen sepsat seznam dokladů, kterými všichni uchazeči prokazovali splnění technických kvalifikačních předpokladů. Dle ustanovení § 123 písm. b) bod 1 a 2 ZZVZ je zadavatel nově povinen vypsat seznam dokladů pouze u vybraného dodavatele, avšak doklady k prokázání celé kvalifikace, tedy nejen technické. Takto vyhotovený seznam musí navíc obsahovat údaje rozhodné pro prokázání splnění kritérií ekonomické a technické kvalifikace. To v praxi znamená vypisování řady údajů z předložených seznamů významných dodávek, služeb či stavebních prací (doba plnění, finanční objem, údaje o jejich povaze), životopisů členů týmů (schopnost komunikovat v AJ, délka praxe, zkušenosti s významnými zakázkami), či dokonce z dokladů o vzdělání.

Zcela absurdní je situace v případě, kdy je podána nabídka jediného dodavatele a tento dodavatel je vybrán; za takových okolností se neprovádí hodnocení, avšak zadavatel je i přesto povinen výše uvedený seznam sepsat a poslat dodavateli jako součást oznámení o výběru. V podstatě tak dodavateli zasílá souhrn vypsaných údajů z jeho vlastních dokumentů předložených v rámci nabídky.

Praktické řešení situace:

• tato situace nemá právně korektní řešení, avšak setkali jsme se s přístupem zadavatele, který v rámci zadávacích podmínek požadoval v rámci nabídky předložení takového seznamu ze strany uchazečů (a to dokonce v plně editovatelném formátu). Otázkou zůstává, zda je takový požadavek zákonný a zda by nebyl posouzen jako nepřiměřený, nadměrně zatěžující dodavatele .

3. Zásada přiměřenosti při stanovování lhůt

V souvislosti s výslovným zakotvením zásady přiměřenosti v ustanovení § 6 odst. 1 ZZVZ, považujeme za vhodné upozornit, že stanovení minimální zákonné lhůty pro podání nabídek (§ 54, § 57, § 59, § 62 a § 68 odst. 3 a § 72 odst. 2 ZZVZ) ještě nemusí být vždy považováno za automatické dodržení zásady přiměřenosti.

Tento problém se týká zejména veřejných zakázek financovaných z Evropských strukturálních a investičních fondů, u nichž se kontroly zaměřují právě na dodržení zásady přiměřenosti v rámci celého zadávacího řízení. V praxi jsme se setkali s případy, kdy řídicí orgán považoval minimální zákonnou lhůtu stanovenou v rámci otevřeného řízení za nepřiměřenou ve vztahu ke složité zadávací dokumentaci a požadavkům zadavatele kladeným na přípravu nabídky. Riziko nevyhovění zásadě přiměřenosti se dále zvyšuje u veřejných zakázek, v jejichž rámci lze předpokládat účast zahraničních dodavatelů.

Praktická řešení situace:

• zadavatel by měl u každého zadávacího řízení pečlivě zvážit náročnost přípravy a kompletace nabídky, a to zejména z hlediska požadavků na kvalifikaci, prokázání splnění technických podmínek, komplexnosti podkladů pro hodnocení a dalších dokumentů, jejichž předložení je v rámci nabídky vyžadováno,
• zároveň nutno upozornit, že zadavatel by měl při stanovení lhůty pro podání nabídky zohlednit například i skutečnost, že vyloučil možnost prokázání kvalifikace předložením čestného prohlášení dle § 86 odst. 2 ZZVZ.

4. Lhůta pro podání nabídek při umožnění prohlídky místa plnění

Pokud zadavatel hodlá umožnit prohlídku místa plnění, musí mít na paměti, že dle § 97 ZZVZ je povinen určit termín prohlídky tak, aby se konala nejpozději 10 pracovních dnů před skončením lhůty pro podání nabídek a zároveň stanovit lhůtu pro podání nabídek delší, než činí minimální zákonná lhůta.

Zákon nestanoví žádnou minimální dobu, o kterou by se měla lhůta pro podání nabídek za takových okolností prodloužit. V praxi jsme se setkali s prodloužením lhůty o jeden den, což však nemusí být s ohledem na zásadu přiměřenosti vyhodnoceno jako dostatečné.

Praktické řešení situace:

• Zadavatel by měl vyhodnotit, do jaké míry je prohlídka místa plnění zásadní pro samotnou přípravu nabídky a také, kolik pracovních dnů před skončením lhůty pro podání nabídek se má konat (minimálně výše zmiňovaných 10 pracovních dnů). Tyto okolnosti by měly být zohledněny při načasování termínu prohlídky místa plnění a zároveň při stanovení délky lhůty pro podání nabídek.

5. Úskalí tržních konzultací

Ustanovení § 36 odst. 4 ZZVZ stanoví, že pokud zadávací dokumentace obsahuje informace, které jsou výsledkem předběžné tržní konzultace, je zadavatel povinen v zadávací dokumentaci veškeré takové informace označit, identifikovat osoby, které se na těchto konzultacích podílely a uvést všechny podstatné informace, které byly obsahem těchto konzultací. O vedení tržních konzultací musí být v souladu s § 211 odst. 1 ZZVZ zároveň pořízena písemná dokumentace, popřípadě zvukové záznamy či alespoň záznam stěžejních prvků komunikace.

V praxi se velmi často vyskytují případy, kdy zaměstnanci či zástupci zadavatele neformálně komunikují s nezávislými odborníky, případně dokonce i s potenciálními dodavateli předmětu veřejné zakázky. Předmětem těchto konzultací bývá zejména konzultace předpokládané hodnoty veřejné zakázky, nastavení technických podmínek předmětu veřejné zakázky a dostupnost předmětu veřejné zakázky na trhu, případně nastavení obchodních podmínek. Při nesplnění zákonného požadavku na uvedení informací o předběžných tržních konzultacích hrozí porušení stěžejních zásad veřejného zadávání, a to zásady transparentnosti a rovného zacházení.

Praktická řešení situace:

• Zadavatel by měl velmi přísně monitorovat, jakým způsobem byly získány podstatné informace pro sestavení zadávacích podmínek, a do zadávací dokumentace zapracovat požadované údaje.
• Při řešení správného průběhu tržních konzultací lze doporučit postup podle metodiky vydané Ministerstvem pro místní rozvoj k dané problematice.

6. Pravidla zveřejňování formulářů

ZZVZ v ustanovení § 212 odst. 7 a 8 ZZVZ nově přinesl pravidla pro posloupnost zveřejnění formulářů ve věstnících. Dle těchto pravidel zadavatel nesmí informace o zahájení zadávacího řízení uveřejnit na profilu před uveřejněním formuláře ve Věstníku veřejných zakázek. Dále zadavatel nesmí uveřejnit formulář na profilu zadavatele dříve, než je uveřejněn v Úředním věstníku Evropské unie (dále jen „Věstník EU“), což neplatí, pokud uplynula lhůta 48 hodin od doručení potvrzení o přijetí oznámení k uveřejnění ve Věstníku EU. V praxi se nám několikrát potvrdilo, že Věstník EU tuto lhůtu 48 hodin nestíhá, a proto je zapotřebí s touto skutečností předběžně počítat. Obvykle tedy dochází k tomu, že formulář o zahájení veřejné zakázky je uveřejněn ve Věstníku veřejných zakázek po uplynutí 48 hodin od doručení potvrzení o přijetí oznámení k uveřejnění. V tentýž den je zadavatel povinen uveřejnit zadávací dokumentaci na profilu zadavatele. Nutno též upozornit, že lhůta 48 hodin je počítána bez ohledu na pracovní/kalendářní dny, a proto běží i během víkendů/svátků. Provozní řád provozovatele Věstníku veřejných zakázek však zajišťuje, že ke zveřejnění dojde vždy v pracovní den.

Praktická řešení situace:

• Pokud chce zadavatel dosáhnout nejrychlejšího zveřejnění formuláře ve Věstníku veřejných zakázek, a tedy i možnosti, resp. povinnosti zveřejnění na profilu zadavatele, může odeslat formulář v pátek s tím, že následující pondělí bude formulář zveřejněn ve Věstníku veřejných zakázek (zpravidla se tak děje v brzkých ranních hodinách).
• Naproti tomu, pokud zadavatel odešle formulář v pondělí, může očekávat jeho zveřejnění ve Věstníku veřejných zakázek až ve čtvrtek.

Nejen s ohledem na výše uvedené lze konstatovat, že první půlrok fungování ZZVZ v praxi často způsobil překvapivé situace, k jejichž řešení zákon ne vždy poskytl jasný klíč. V takových případech bylo zapotřebí přistoupit k výkladu zákona s určitou dávkou kreativity, avšak vždy se zachováním základních zásad a jisté míry opatrnosti.

JUDr. Karel Zuska
Mgr. Renata Brychtová