Řídit se či neřídit? To je otázka!

Někdy se zdá, že problematika odděleného sledování hospodářských a nehospodářských činností výzkumných organizací již v České republice zapadá prachem a nikoho už příliš nezajímá. V nedávné době prach nad problematikou odděleného sledování hospodářských a nehospodářských činností zvířila sama Vláda České republiky tím, že po dlouhé době projednávání v Radě pro výzkum, vývoj a inovace, nakonec dne 2. listopadu 2020 svým usnesením č. 1128 schválila dokument označený „Identifikace hospodářských a nehospodářských činností výzkumných organizací a výzkumných infrastruktur ve výzkumu, vývoji a inovacích, čj. Materiálu: 1266/20“.

Nyní, když je Metodika k dispozici ve finálním znění, je na místě zhodnotit, co přináší, nebo nepřináší výzkumným organizacím v ČR a zda je vhodné či případně nutné se jí řídit. A to zejména v kontextu situace v České republice, kdy podstatná část výzkumných organizací v ČR již zřejmě disponuje vlastním systémem odděleného sledování hospodářských a nehospodářských činností a z tohoto důvodu také schválení Metodiky oponovala. Metodika byla předkladateli připravena jako pomůcka pro výzkumné organizace při implementaci systému odděleného sledování hospodářských a nehospodářských činností. O schválení Metodiky bylo stručně informováno zde a v minulosti jsme se k předchozím verzím Metodiky kriticky vyjadřovali zejména zde, zde a zde.

K oddělenému sledování hospodářských a nehospodářských činností jsou výzkumné organizace zavázány pravidly veřejné podpory (ve smyslu čl. 107 Smlouvy o fungování Evropské unie). Typickými nehospodářskými činnostmi v oblasti výzkumu a vývoje jsou nezávislý výzkum a vývoj, nekomerční vzdělávání v rámci státem garantovaného systému vzdělávání, účinná výzkumná spolupráce a transfer znalostí (za podmínky, že zisk z transferu je reinvestován do primárních činností výzkumných organizací). Typickými hospodářskými činnostmi výzkumných organizací jsou smluvní výzkum, pronájmy budov a výzkumné infrastruktury a další odborné služby poskytované výzkumnými organizacemi včetně poradenství. Vedle těchto typických činností zpravidla každá výzkumná organizace vykonává okruh činností, které lze označit jako hraniční nebo problematické z hlediska jejich jednoznačné identifikace. Význam problematiky odděleného sledování je dán tím, že výzkumné organizace převážně čerpají dotace v režimu podpory nehospodářských činností výzkumných organizací (a výzkumných infrastruktur). Aby byly výzkumné organizace schopny doložit, že dotace čerpaly na své nehospodářské činnosti, musí být schopny je oddělit od svých činností hospodářských. Základ úpravy tohoto režimu je obsažen v kapitole 2.1.1 Sdělení Komise – Rámce pro státní podporu výzkumu, vývoje a inovací (2014/C 198/01) zejména v odstavcích 19 a 20 Rámce.

Z formálního hlediska zřejmě stále platí, že forma schválení Metodiky je v rozporu s právem EU. Z hlediska rozdělení kompetencí mezi Evropskou unií a členskými státy je problematické schválení Metodiky aktem vlády ČR, protože tím Česká republika zasahuje do výlučné kompetence Evropské unie v oblasti práva ochrany hospodářské soutěže (čl. 3. odst. 1 písm. b Smlouvy o fungování Evropské unie). Je to podobné, jako kdyby vláda ČR schválila výkladový dokument k měnové politice spojené s eurem nebo společné obchodní politiky EU. Jen pro zajímavost: zmíněné usnesení vlády je proto v principu napadnutelné podnětem k Evropské komisi a následnou žalobou Soudnímu dvoru Evropské unie postupem dle čl. 258 Smlouvy o fungování Evropské unie.

Tím spíše, že i obsahově jde výklad obsažený v Metodice výrazně nad rámec stávajícího „acquis communotaire“ (práva EU včetně rozhodovací praxe a tzv. „soft law“, tedy metodických a výkladových dokumentů). Byť ve finální verzi Metodiky došlo k určitému formulačnímu zjemnění, je i nadále postavena na tezi, že aktivity typu poradenství či mobility, nebo dokonce sériové malovýroby lze za určitých podmínek podřadit pod kategorii transferu znalostí a vykazovat jako nehospodářskou činnost, což je v přímém rozporu s jednoznačným vyjádřením Evropské komise, která doporučila vykazovat takové činnosti jako činnosti hospodářské.

Rovněž samotný postup posuzování vyjádřený v Metodice schematicky v Příloze 1 materiálu má pramálo co společného s tím, jak jsou tyto pojmy hospodářské a nehospodářské činnosti vykládány v rozhodovací praxi Evropské komise (ta v dokumentu není ani na jednom místě citována) ani metodických dokumentech EU.

Navíc je tento postup logicky nedokonalý a mezerovitý. Například se při jeho implementaci může stát, že se jeho adresát v procesu dostane na políčko „Některá z předchozích otázek nebyla vyhodnocena správně“, což by dávalo smysl, pouze pokud by výčet variant nad tímto políčkem byl úplný, což v žádném případě není – nezahrnuje například „in-kind contributions“ do mezinárodních konsorcií nebo komerční publikace, které nemají povahu veřejného šíření výsledků ani transferu atp. Dále platí, že odpověď NE na otázku „Jde o využití výsledků vlastního VaV poradenstvím, licencemi, spin off atd. ( kap. 8)“ vůbec nemusí znamenat, že VO vystupuje jako podnik. Jako příklad lze uvést využití výsledků partnerské výzkumné organizace, na základě licence pro charitativní činnost v Africe, nebo licenci na design nebo audiovizuální dílo vytvořené uměleckou tvůrčí činností. Políčko „Využití kapacit VI kap. 10“ je vybarveno žlutě – tzn. identifikuje se jako „Vedlejší hospodářská činnost VO“, byť kapitola 10 dospívá spíše k závěru, že půjde primárně o nehospodářské činnosti atd. Stejně tak je nutno upozornit, že samotná terminologie „hlavní nehospodářské činnosti VO“ – „vedlejší hospodářské činnosti VO“ a „hospodářská činnost podniku“ tak, jak jsou Metodikou popisovány, nemají oporu v právu EU.

Postupem podle Metodiky nelze vůbec identifikovat například účast na veletrhu, konferenci nebo jejich pořádání nebo spolupořádání, činnosti v oblasti stravování a ubytování (například vědeckých pracovníků), marketingu – organizace plesu nebo trhu atp. Metodika neřeší dostatečně problematiku soukromých grantů různého druhu. Nelze podle ní zatřídit jiné tvůrčí činnosti například na umělecky orientovaných vysokých školách, které nemusí mít charakter výzkumu a vývoje, nicméně mohou být předmětem transferu (například design výrobků) atd. Stejně tak dle metodiky nelze identifikovat činnost transferu například formou franšízy (kombinace prodeje výsledku VaV a obchodního modelu). Metodika zcela pomíjí, že nutnost identifikace činností vzniká na výzkumných organizacích i na straně nákladů. Podle Metodiky tak nelze například vůbec identifikovat náklady na pořízení infrastruktury VaV, nákup materiálu, pořízení (nákup) nehmotného statku, personální náklady včetně v Metodice zmiňované mobility, režijní náklady atp.

Nicméně lze s určitou mírou optimismu a nadsázky konstatovat, že prozatím nelze očekávat, že by materiál v praxi mohl přinést významnější negativní dopady. A to ze tří následujících důvodů.

Za prvé platí, že dokument nevykazuje jakékoliv prvky právní závaznosti. Lze vysoce ocenit, že nakonec byla akceptována zásadní připomínka ze strany vysokých škol, aby dokument nebyl schválen jako závazný pro orgány státní správy. Zmíněné usnesení vlády tyto orgány zavazuje s materiálem pouze seznámit výzkumné organizace ve sféře jejich působnosti:

„Vláda

I. schvaluje identifikaci hospodářských a nehospodářských činností výzkumných organizací a výzkumných infrastruktur ve výzkumu, vývoji a inovacích (metodické doporučení), obsaženou v části III materiálu čj. 1266/20;

II. ukládá členům vlády a vedoucím ostatních ústředních orgánů státní správy, kteří jsou poskytovateli státní podpory výzkumu, vývoje a inovací, aby seznámili s dokumentem uvedeným v bodě I tohoto usnesení výzkumné organizace, kterých jsou jimi řízené orgány zřizovatelem, zakladatelem nebo plní tuto roli;

III. žádá předsedkyni Akademie věd České republiky, aby seznámila s dokumentem uvedeným v bodě I tohoto usnesení výzkumné organizace, u nichž plní Akademie věd České republiky roli zakladatele."

Toto je zcela zásadní především proto, že celá řada výzkumných organizací již dlouhodobě odděleně eviduje své hospodářské a nehospodářské činnosti na základě odlišné metodiky. Důsledkem vydání Metodiky však nakonec zřejmě není jakékoliv omezení na straně výzkumných organizací pokračovat v dosavadním přístupu k oddělenému sledování ani nutnost přijetí jakýchkoliv změn v dosavadním přístupu. Důležitá je role zmíněných orgánů, které by měly výzkumné organizace seznámit s textem Metodiky společně s dovětkem, že jde o jeden z možných přístupů k identifikaci hospodářských a nehospodářských činností.

Za druhé náleží předkladatelům materiálu velký dík za to, že byla zapracována připomínka týkající se využívání a přístupu k výzkumné infrastruktuře jako hospodářské činnosti. Nyní totiž materiál v kapitole 10. a 11. správně popisuje přístupy k infrastruktuře pro nehospodářské účely, jako je společný výzkum a tzv. „Open Access“, a kategorizuje tyto aktivity jako nehospodářské činnosti a pouze (komerční) nájmy popisuje jako příklad činností hospodářských. Toto je velmi dobrá zpráva pro podstatnou část výzkumných infrastruktur, které jsou koncipovány jako infrastruktury uživatelské. Nejenže je tím odvráceno riziko vracení dotací, které vycházelo z předchozí verze, ale pozice těchto infrastruktur je formulacemi obsaženými ve finálním znění Metodiky v kapitole 10. naopak ještě posílena.

Za třetí, pokud jde o oblasti, kde materiál předkládá „odvážný výklad“, například zmíněný výklad, který pod pojem transferu znalostí podřazuje v rozporu s vyjádřením Komise i činnosti typu poradenství, mobility, či dokonce sériové nebo malosériové výroby, v praxi by nikoliv zásadní, okrajová aplikace tohoto výkladu nemusela generovat problémy. Předně lze předpokládat, že většina výzkumných organizací po tomto výkladu „nesáhne“ a jako transfer znalostí bude nadále vykazovat výlučně (i) udělování licencí, (ii) převody práv k nehmotným statkům, (iii) dohody spoluvlastníků nehmotných statků případně (iv) obdobné transakce ve vztahu k vkladům do spin-off společností a jejich zakládání. Takový zdrženlivý přístup lze jednoznačně doporučit.

Nicméně pokud se nějaká výzkumná organizace rozhodne využít tento výklad prezentovaný Metodikou, je do jisté míry alespoň v prostředí České republiky chráněna tím, že materiál schválila Vláda ČR. Následně, pokud by v auditech či kontrolách byla aplikace takového výkladu zpochybněna, může se taková výzkumná organizace dovolávat principu legitimního očekávání. Bude tedy možno argumentovat, že Vláda ČR schválením Metodiky vytvořila legitimní očekávání v adresátech Metodiky, že podle materiálu lze postupovat. Nutno však znovu upozornit, že je zcela jednoznačné, že pokud by audit prováděla Evropská komise například na udání ze strany konkurence, nebo pokud by byl řešen případ před Soudním dvorem Evropské unie, ke znění Metodiky by se rozhodně nepřihlíželo.

To lze ilustrovat na následujícím hypotetickém příkladu:

Výzkumná organizace X pořídila výzkumnou infrastrukturu Y ze zdrojů OP VaVpI nebo OP VVV za 100 milionů Kč.

Výzkumná organizace X vykazuje dle Metodiky poradenství poskytnuté s využitím vlastních výsledků organizace X a infrastruktury Y (kladná odpověď na políčku „Jde o využití výsledků vlastního VaV poradenstvím, licencemi, spin off atd. (kap. 8)“) jako nehospodářskou činnost - součást vlastních aktivit transferu znalostí. Zisk z těchto aktivit reinvestuje do nezávislého výzkumu a vývoje.

Konkurent výzkumné organizace ve stejné oblasti poradenství jako výzkumná organizace X, společnost Z, podá podnět k Evropské komisi, ve kterém bude argumentovat porušením pravidel veřejné podpory a znevýhodnění vlastního postavení na trhu v důsledku toho, že výzkumná organizace na vybudování výzkumné infrastruktury čerpala 100% dotaci, zatímco společnost Z musela budování infrastruktury financovat formou komerčních úvěrů. Společnost Z není konkurenceschopná, protože by si nikdy nemohla dovolit tak excelentní infrastrukturu, jakou disponuje výzkumná organizace X, a do svých cen si musí zahrnovat mimo jiné náklady čerpání úvěrů, rizika podnikání atp.

Komise zjistí, že výzkumná organizace X na výzkumné infrastruktuře vykazovala podíl kapacit alokovaných na hospodářské činnosti ve výši 15 %, tvořený z 10 % komerčními pronájmy infrastruktury Y a z 5 % smluvním výzkumem.

Pro poradenství - vykázané výzkumnou organizací X jako transfer znalostí - nehospodářská činnost bylo alokováno 20 % kapacit výzkumné infrastruktury Y. Komise v takovém hypotetickém případě dovodí porušení pravidel veřejné podpory, protože poradenství vykázané jako nehospodářská činnost posoudí jako činnost hospodářskou. Celkový podíl kapacit alokovaných na výzkumné infrastruktuře dle posouzení Evropské komise dosáhne 35 %.

Komise nařídí krácení dotace ve výši 35 milionů Kč. Výzkumná organizace X namítne, že postupovala dle Metodiky. Komise k této námitce nepřihlédne, protože Česká republika není oprávněna poskytovat závazný výklad pravidel veřejné podpory. I kdyby Komise z nějakého důvodu výzkumnou organizaci X přesvědčila, reálně hrozí, že společnost Z podá žalobu k Soudnímu dvoru Evropské unie, který bude pojem hospodářská činnost vykládat v duchu ustálené rozhodovací praxe ryze jako nabízení produktů a služeb na trhu a nejenže nepřihlédne ke znění Metodiky, ale ani k ustanovením Rámce, a opět jednoznačně poskytované poradenství vyhodnotí jako hospodářskou činnost se zmíněnými důsledky.

V tomto případě rovněž hrozí, že řídicí orgán (OP VaVpI nebo OP VVV) posoudí zjištění Evropské komise nebo Soudního dvora Evropské unie jako zásadní nesrovnalost a nařídí vrácení 50-100 % poskytnuté dotace.

Výzkumné organizaci X nezbude než vrátit 35 až 100 milionů Kč. Případně se může nanejvýš pokusit ex post žalovat Českou republiku na škodu způsobenou tím, že schválením Metodiky vytvořila na straně výzkumné organizace X legitimní očekávání, že dle Metodiky lze postupovat. Bude muset nejprve uspět v žalobě na nesprávný úřední postup a následně bude v žalobě o náhradu škody muset mimo jiné prokázat vznik a výši škody a příčinnou souvislost mezi nesprávným úředním postupem a vzniklou škodou. Není nutno zdůrazňovat, že tato cesta nebyla v ČR dosud „prošlapána“.

Lze tedy shrnout, že se i nadále nelze ztotožnit se způsobem identifikace hospodářských činností popsaným ve schválené verzi Metodiky ani s tam obsaženou terminologií, stejně jako ji nelze doporučit jako zdroj úvodního seznámení se s problematikou. Praxe ukazuje, že na výzkumných organizacích lze vytvořit odborněji podložené, srozumitelnější a praktičtějšími nástroje a řešení reflektující specifické postavení a problémy a výzvy, kterým čelí jednotlivé výzkumné organizace. Na druhé straně je nutno připustit, že Metodika zasahuje do oblasti, pro které je příznačná značná míra právní nejistoty a jednoznačné výkladové stanovisko může zaujmout pouze Evropská komise nebo Soudní dvůr Evropské unie, případně ad hoc příslušný soud.

Lze však věřit v dílčí pozitivní dopady schválení Metodiky, a to v tom, že Metodika snad pomůže těm, kteří takovouto metodiku potřebují a jsou podle ní schopni alespoň část svých činností identifikovat a těm, kteří ji nepotřebují nebo takovýto poměrně komplikovaný a obtížně srozumitelný způsob identifikace nepreferují, snad do budoucna nijak nezkomplikuje život. Bude však záležet i na tom, jak k Metodice přistoupí významní poskytovatelé dotací v ČR.

 

Autor: Matej Kliman

---

Matej Kliman

Působil jako vedoucí sekce výzkum a vývoj, veřejná podpora v AK HOLEC, ZUSKA & Partneři. Ke svým zkušenostem si může připsat účast v pracovní skupině pro změnu zákona č. 130/2002 Sb. Má zkušenosti s poskytováním právního poradenství v rámci revolvingového financování a financování pre-seed aktivit či zadávaní formou PCP (Pre-commercial Procurement). V současné době působí jako externí konzultant.

www.kliman.cz, matej@kliman.cz