Matej Kliman: Může výzkumná organizace podpořit „svůj“ spin-off?

Mojí snahou není prezentovat jednoznačný a ucelený názor na danou problematiku, ale spíše vyvolat širší diskuzi o těchto otázkách.

Co se rozumí spin-off společností? Pro potřeby tohoto článku můžeme pojem spin-off společnosti vymezit jako obchodní společnost nebo jinou právní entitu (například ústav nebo spolek) založenou buďto výzkumnou organizací samotnou (vysokou školou, veřejnou výzkumnou institucí apod.) nebo zaměstnanci výzkumné organizace (tzv. „akademické spin-offy“) za účelem přenosu poznatků vytvořených na této výzkumné organizaci.

Lze říct, že spin-off společnosti v této době nejen vznikají, a to téměř „na běžícím páse“ – alespoň tak se to může jevit z perspektivy období posledních 10 let předcházejících rok 2018. Nicméně je ještě překvapivější, že některé z těchto společností již zaznamenaly významné úspěchy. V této souvislosti lze zmínit zejména mimořádné výzkumně-vývojově a ekonomicky úspěšnou spin-off společnost GeneSpector založenou společností Charles University Innovations Prague, což je dceřiná společnost Univerzity Karlovy. Také neméně úspěšnou společnost Diana Biotechnologies, založenou ve spolupráci s I&I Prague – „vnučkou“ Ústavu organické chemie a biochemie AV ČR. Obě tyto společnosti mimo jiné díky ohromnému osobnímu nasazení zainteresovaných vědců a manažerů v krátkém čase „doběhly a předstihly“ technologické giganty v daném oboru a dosáhly v tomto a uplynulém roce stamilionové tržby a odpovídajícího zisk. A s tím souvisí i prestiž a posílení dobrého jména svých mateřských institucí, jakož i zlepšení povědomí o zakládání spin-off společností jako o relevantním a praktickém nástroji transferu znalostí.

Jak v těchto dnech vzniká celá řada nových spin-off společností a ty dříve založené se dostávají do pokročilé fáze provozu, vyvstávají v praxi často otázky, které se týkají možnosti podpory těchto společností, případně možnosti další výzkumné a vývojové spolupráce mateřských institucí s jejich spin-off společnostmi.

V praxi se lze setkat s určitou, mnohdy až přehnanou opatrností na straně výzkumných organizací, a to jak pokud jde o možnosti podpořit vzniklou spin-off společnost, tak pokud jde o možnosti další spolupráce na výzkumných a vývojových projektech. Tato opatrnost je do jisté míry oprávněná. Vychází nepochybně ze správné teze, že z pohledu výzkumné organizace je spin-off společnost podnik s podobným právním postavením jako jakýkoliv jiný soukromý podnik. Ve vztahu ke spin-off společnosti tedy nepochybně platí zejména obecný zákaz nedovolené veřejné podpory ve smyslu článku 107 Smlouvy o fungování Evropské unie.

Spolupráce se spin-off společností se v určitých případech může jevit obecně komplikovanou s ohledem na snahu definovat pojem nezávislého výzkumu, jakožto nehospodářské aktivity způsobilé financování z veřejných zdrojů. Můžeme si zejména klást otázku, zda lze na výzkumné organizaci výzkumnou spolupráci se spin-off společností deklarovat jako aktivitu nezávislého výzkumu.

Stejně tak může být výzkumná organizace pod tlakem nesprávného výkladu ustanovení § 16 zákona č. 130/2002 Sb., o podpoře výzkumu, experimentálního vývoje a inovací, v platném a účinném znění, nebo na základě pravidel stanovených poskytovatelem nucena k tomu, aby své výsledky nabízela „všem, za stejných podmínek“. Je možné v takových případech nabídnout výsledky vlastní spin-off společnosti? Je možné zpřístupnění nového výsledku podřídit stávající smlouvě bez úpravy obchodních podmínek licence?

Pokračování ve spolupráci může bránit také střet zájmů v nejširším slova smyslu. Obava bývá vyjadřována zejména ze situace, kdy tentýž akademický pracovník čerpá zároveň dotace na výzkumné organizaci například formou grantu na prohlubování znalostí o technologii, která je také předmětem technologického transferu formou dané spin-off společnosti. A zároveň může na ta samá témata bádat ve spin-off společnosti za přispění soukromých nebo také (částečně) veřejných zdrojů. Je možné ve výzkumné organizaci čerpat granty na technologii, která je licencována spin-off společnosti a nechat za nezměněných podmínek spin-off společnost benefitovat z licenční smlouvy na předmětnou, grantem vylepšenou, technologii?

Domnívám se, že byť jde nepochybně o okruhy, kterým je vhodné věnovat pozornost, bývají tyto obavy vesměs přehnané. Jsem přesvědčen o tom, že spin-off společnosti je zpravidla záhodno podpořit, a že by modelově nemuselo a nemělo docházet k přerušení spolupráce se spin-off společností na daném tématu.

Jak přímo či nepřímo podpořit spin-off společnost

Platí tedy, že spin-off společnost je z pohledu pravidel veřejné podpory podnikem jako každý jiný. Samotný fakt, že spin-off společnost je spoluvlastněna výzkumnou organizací nebo jejími zaměstnanci tuto situaci nijak nezlepšuje, možná spíše naopak. Jakákoliv odchylka v obchodních podmínkách spolupráce mezi spin-off společností v neprospěch výzkumné organizace může být vyložena jako nedovolená veřejná podpora (například nízký licenční poplatek, odpuštění předplatby nebo sankcí, bezplatný nebo zlevněný nájem či služba apod.). Nicméně to ještě neznamená, že takové zvýhodnění nemůže být poskytnuto, naopak je to možné v některém z režimů, které nezakládají veřejnou podporu, nebo které jsou slučitelné se společným trhem. Takové zvýhodnění může být poskytnuto například formou podpory de minimis. Stejně tak není neobvyklá ani zcela nepřípustná například realizace investic, případně mimokapitálových příplatků, úhrady ztráty, to vše v souladu s tzv. principem soukromého investora. V praxi si dále lze představit například i realizaci inkubačních aktivit v podnikatelském inkubátoru provozovaném mateřskou institucí atp.

Takováto podpora může být plánovaná, jako součást založení spin-off společnosti, nebo jejího start-upu. Nicméně potřeba a vhodnost takové podpory může vyvstat i ad hoc, v rámci provozní fáze, kdy bude přicházet v úvahu zejména aplikace principu soukromého investora. V takových situacích se totiž výzkumná organizace může odvolat na to, že by se na jejím místě choval stejně i hypotetický dobře řízený a prostředky vybavený soukromý investor. Například lze analyzovat, zda by v dané situaci soukromý investor rozhodl již o zrušení společnosti s likvidací či dobrovolném bankrotu, nebo zda by s ohledem na kvalitní aktualizovaný business plán realizoval další kapitálovou nebo mimokapitálovou injekci do vlastní spin-off společnosti.

Za jakých podmínek lze spolupracovat se spin-off společností na dalším vývoji licencované technologie, případně nabízet spin-off společnosti další technologie

Výzkumná organizace je zpravidla poté, co úspěšně založí nebo nechá své zaměstnance založit spin-off společnost a převede na ně majetková nebo užívací práva k určité technologii, postavena před následující dilemata:

• za prvé před dilema, zda ukončit další výzkum a vývoj dané technologie, nebo v něm pokračovat a to v synergii, nebo dokonce v konkurenci se spin-off společností;
• za druhé, zda v případě vytvoření nesouvisející, nicméně pro spin-off společnost zajímavé technologie, může takovou technologií nabídnout spin-off společnosti a to případně přednostně, nebo v soutěži s jinými potenciálními zájemci.

V praxi může být zcela zásadní pro rozhodování o těchto dilematech i jejich personální stránka. Pakliže má například vysoká škola zájem na udržení výzkumníka, který je zároveň jedním ze zakladatelů spin-off společnosti, například proto, že zajišťuje odpovídající úroveň excelence výzkumu ve vztahu k udržení akreditací či produkce kvalitních publikací, nebude často v praxi představitelné, že by výzkumná organizace mohla na daného výzkumníka tlačit, aby se přestal zajímat o okruhy výzkumu a vývoje blízké licencované technologii a přeorientoval se na jinou vědní oblast.

Tyto otázky mohou souviset také s výkladem pojmu nezávislého výzkumu obsaženého v stěžejním dokumentu z hlediska výkladu pravidel veřejné podpory, tedy ve Sdělení Komise – Rámci pro státní podporu výzkumu, vývoje a inovací (2014/C 198/01). Tyto výkladové otázky nejsou zdaleka jen teoretickými konstrukty. Obecně platí, že zatímco nezávislý výzkum (samostatný nebo v účinné spolupráci) lze podpořit z veřejných prostředků, aniž by dle Rámce došlo k naplnění znaků veřejné podpory ve smyslu čl. 107 Smlouvy o fungování EU, výzkum „závislý“ pravděpodobně podpořit z veřejných prostředků v plném rozsahu nejde, nanejvýše přichází v úvahu podpora dle Obecného nařízení o blokových výjimkách s intenzitou podpory okolo 50 % (dle charakteru příjemce a daného projektu).

Lze však výzkum, který směruje k posílení či jinému zlepšení technologie licencované spin-off společnosti stále označit za výzkum nezávislý? Záleží na výkladu tohoto pojmu a na detailech dané situace. Rámec tuto otázku výslovně neřeší, ale jeho výkladem lze dovodit, že pojem nezávislého výzkumu zahrnuje vše mimo situaci, kdy okruh či zaměření bádání a jeho metodologií určuje třetí subjekt neboli podnik. V závislosti na zvoleném výkladu pojmu „závislého výzkumu“ jako opozita nebo zbytkové kategorie ve vztahu k pojmu výzkumu „nezávislého“ může být kategorie závislého výzkumu vykládána výhradně jako výzkum na zakázku (smluvní výzkum) nebo může jít o širší okruh situací, kdy zaměření bádání a jeho metodologií efektivně ovlivňuje určitý podnik. Lze dovodit, že pokud jde o situaci, která nemá charakter výzkumu na zakázku, kdy je na straně výzkumné organizace svoboda bádání zaručena a zejména v situaci, kdy bádání o identickém tématu mimo ekonomického prospěchu spin-off společnosti přináší ještě další benefity na straně výzkumné organizace (zvýšení atraktivity studia, naplnění interní poptávky nezúčastněných zaměstnanců po výzkum v dané oblasti apod.), lze argumentovat, že se stále jedná o výzkum nezávislý. Jak potvrzuje i nové znění Rámce, v tomto ohledu není podstatné, zda jde o výzkum samostatný či izolovaný, nebo o výzkum ve spolupráci. Stejně tak není podstatné, že dotčený výzkum podléhá utajení v režimu důvěrných informací a obchodního tajemství.

V některých projektech je také možné společné aktivity typu prověřování a zdokonalování dané technologie vymezit jako aktivity transferu znalostí, které lze za podmínky reinvestice zisku do primárních činností výzkumné organizace rovněž vykazovat jako činnosti nehospodářské a čerpat na tyto aktivity dotace v režimu nezakládajícím veřejnou podporu až do 100 % nákladů těchto aktivit.

Dále může být podstatnou otázka střetu zájmů při realizaci obdobných projektů jak na výzkumné organizaci, tak na spin-off společnosti. V tomto ohledu lze připustit, že se může vyskytnout situace, kdy zájem výzkumné organizace může být odlišný od zájmu spin-off společnosti, a kdy se tedy osoba, která o daném tématu bádá na výzkumné organizaci a zároveň na spin-off společnosti, může ocitnout ve střetu zájmů. Zatímco například vysoká škola v rámci plnění své třetí role může usilovat o humanitární neziskové formy transferu znalostí dané technologie (například léku), spin-off společnost může mít zájem spíše na ochraně a využití komerčním. Oproti tomu se však mohou vyskytovat situace, kdy lze identifikovat společný zájem a synergie společného výzkumu na daném tématu. Výzkum na výzkumné organizaci, který může zvýšit aplikovatelnost dané technologie v praxi, je společným zájmem obou stran. Například prostřednictvím vyšších výnosů zdokonalená technologie při identické výši licenčního poplatku přinese vyšší celkový objem výnosů pro výzkumnou organizaci. V situaci, kdy je dán společný zájem či silné prvky synergie společného výzkumu, může být střet zájmů z povahy věci zcela vyloučen.

Ve vztahu k otázce střetu zájmu nutno zdůraznit, že samotný střet zájmů nemusí být absolutní překážkou realizace výzkumné spolupráce mezi spin-off společností a „mateřskou“ výzkumnou organizací. Nerealizace projektu je jenom jedním z možných modelových řešení a minimalizace rizik střetu zájmů. Rizika střetu zájmů však lze minimalizovat i celou řadou dalších nástrojů zejména průběžnými revizemi a audity společných projektů za účelem omezení negativních dopadů střetu zájmů, jakož i řadou dalších možných opatření (vzájemná informační povinnost o vzniku relevantních výsledků, znalecké nebo jiné ocenění zvýšení hodnoty licencované technologie apod.).

Otázka možného společného zájmu souvisí i s pojmem „péče řádného hospodáře“ a výkladu tohoto standardu v českém právním řádu. V praxi jde zejména o to, zda tento standard lépe naplní management výzkumné organizace, který z obav možných negativních konsekvencí vyplývajících z možného střetu zájmů raději nekoná, nebo dokonce aktivně brání společnému výzkumu v synergických oblastech, nebo management výzkumné organizace, který se chopí existující příležitosti na zvýšení tržního potenciálu licencované technologie s cílem zvýšit její celkový společenský přínos a výnos na straně výzkumné organizace. Domnívám se, že pokud jde o téma chopení se příležitosti, je nepochybně standard požadovaný na straně soukromé firmy jiný než na straně veřejnoprávní korporace typu výzkumné organizace. Nicméně i na veřejně financované výzkumné organizaci dle mého soudu lze argumentovat, že porušení péče řádného hospodáře se lze dopustit také tím, že příslušná osoba nereflektuje ve svém rozhodování také nabízející se příležitosti, výzkumné i ekonomické.

Je nutné připomenout, že posouzení jednotlivých variant by se nikdy nemělo omezit pouze na finanční aspekty dané transakce, ale mělo by zohlednit i další ekonomické aspekty (společenský přínos, personální přínost – uvnitř výzkumné organizace, zvýšení atraktivity vzdělávání či výzkumu na výzkumné organizaci, dobré jméno výzkumné organizace apod.).

Může výzkumná organizace nabídnout nesouvisející výsledek „své“ spin-off společnosti?

I zde platí poměrně jednoznačná odpověď, že pokud tomu nebrání pravidla stanovená poskytovatelem podpory, platí, že jednoznačně ano. Byť se ani v tomto případě nejedná o triviální otázku a je nutno zabývat se tím, za jakých podmínek spin-off společnost takovou nesouvisející technologií získá.

V neprospěch tohoto závěru nutno hned zpočátku uvést, že přednostní přístup určitého subjektu k výsledkům výzkumné organizace může sám o sobě představovat formu zvýhodnění, která v praxi může a nemusí být vyjádřitelná finančním ekvivalentem. To však neznamená, že takový přednostní přístup nelze poskytnout.

Za prvé lze v závislosti na daném případě argumentovat, že nemá smysl na další technologii zakládat další spin-off společnost pokud jí lze za tržních podmínek transferovat již na spin-off existující a dobře fungující. Přidělení další technologie existujícímu spin-offu může snížit rizika transferu buďto s ohledem na skutečnost, že existující spin-off společnost může být již ověřeným partnerem výzkumné organizace, nebo může dojít k úspoře nákladů a rizik z rozsahu či multiplikaci výnosů nebo k jiným synergiím mezi oběma či více dotčenými technologiemi. Tedy například k situaci, kdy zmíněná další technologie umožní lepší nebo efektivnější transfer primárně transferované technologie, nebo zaplní mezeru v portfoliu spin-off společnosti a zlepší tím pozici dané spin-off společnosti na trhu atp.

Byť přetrvávají výklady opačné, lze již dnes s vysokou mírou právní jistoty konstatovat, že takový postup není v rozporu s ustanovením § 16 zákona č. 130/2002 Sb., o podpoře výzkumu, experimentálního vývoje a inovací, v platném a účinném znění. Protože nepochybně jde o některou z forem transferu znalostí.

Lze dovodit, že nabídnutí další technologie existující spin-off společnosti možné je, ovšem za podmínky předchozí analýzy takového postupu, jejíž výsledek identifikuje takový postup jako ideální z pohledu možných úskalí a rizik či výhod a příležitostí výzkumné organizace. Byť to může ovlivnit rozhodování na straně výzkumné organizace, lze říci, že v tomto smyslu není rozhodné, zda jde o využívání společného výsledku spin-off společnosti a výzkumné organizace či zda jde o výsledek ve 100% vlastnictví výzkumné organizace. Snad s výjimkou toho, že v případě výsledku spoluvlastněného výzkumnou organizací a „její“ spin-off společností může být obtížněji prakticky představitelný transfer výsledku ze strany výzkumné organizace na třetí, ve vztahu ke spin-off společnosti konkurenční subjekt.

Obecnou alternativou přednostní nabídky technologie spin-off společnosti je i nabídka této technologie širšímu okruhu zájemců a umožnění jakési „soutěže o nabídky“. Praxe však ukazuje, že toto nebývá vždy nejšťastnější řešení. V praxi může být nabídka vlastní spin-off společností jakýmsi solidním a konzervativním „vrabcem v hrsti“ zatímco nabídka třetího, neprověřeného subjektu, může být jen spekulativním „holubem na střeše“ a v procesu posuzování nabídek může být složité takové více či méně intuitivní obavy „do spisu“ argumentovat ve prospěch konzervativnějšího ale praxí prověřeného řešení.

 

Autor: Matej Kliman

---

Matej Kliman

Vystudoval Právnickou fakultu Univerzity Karlovy. Od roku 2007 se intenzivně věnuje komplexnímu právnímu poradenství a přednáškové činnosti v oblasti výzkumu a vývoje a transferu znalostí. V oblasti transferu technologií, inovací a investic má rozsáhlé zkušenosti z poradenství pro většinu významných institucí v ČR a to jak na straně poskytovatelů dotací, tak na straně příjemců a soukromých firem. Zkušenosti v této oblasti zahrnují ochranu duševního vlastnictví, přípravu a vyjednávání licenčních a jiných smluv, interní audity a přípravu a revizi vnitřních předpisů, zpracování právních a ekonomických analýz a metodik, veřejné zadávání, přípravu nových právních předpisů a jejich novelizací, jakož i podporu významných projektů.