Dne 7. 6. 2016 prezident ČR podepsal dlouho připravovanou novelu zákona č. 130/2002 Sb., o podpoře výzkumu, experimentálního vývoje a inovací, kterou poslanci schválili na 44. schůzi dne 15. 4. 2016 jako své usnesení 1179. Novela zákona byla publikována ve sbírce zákonů v částce 72 dne 17. 6. 2016. Nabývá účinnosti 2. 7. 2016. V tomto článku bychom chtěli upozornit na několik vybraných zajímavých změn, ale současně i na několik potenciálně krajně problematických ustanovení.
Seznam výzkumných organizací povede MŠMT
Ohledně dosavadního seznamu výzkumných organizací vedeného Radou vlády pro výzkum vývoj a inovace (RVVI) se již dlouho vedla rozsáhlá diskuse zejména z důvodu (i) neexistence zákonného zmocnění k jeho vedení, (ii) zákonem neupraveného procesu posuzování, a zejména také (iii) z důvodu samotného smyslu seznamu a jeho relevance při posuzování otázek veřejné podpory.
Dosavadní praxe bude s účinností od 1.7.2017 nahrazena novým ustanovením § 33a, které pověřuje vedením tohoto seznamu Ministerstvo školství, mládeže a tělovýchovy (MŠMT). Seznam výzkumných organizací bude součástí informačního systému veřejné správy, zápis bude probíhat na žádost a na řízení o zápisu se bude vztahovat správní řád. Zapsané údaje a sbírka listin budou s výjimkou rodných čísel veřejně přístupné na bázi dálkového přístupu.
Pokud jde o kritéria pro zápis, zákon sice odkazuje na Sdělení Komise - Rámec pro státní podporu výzkumu, vývoje a inovací (2014/C/198/01) (Rámec), nicméně také stanoví, že „kritéria splnění podmínek pro zápis výzkumné organizace do seznamu a způsob jejich posuzování, podmínky pro změny v zápisu a výmaz ze zápisu, obsah sbírky listin a způsob vykazování příjmů z transferu znalostí výzkumných organizací zapsaných v seznamu, prováděného pro účely tohoto zákona, stanoví prováděcí právní předpis“.
Po 1.7.2017 si všichni budou muset podat žádost o zápis na seznam
Zákon neobsahuje žádné ustanovení o automatickém „převedení“ stávajícího seznamu do nového seznamu. Je tedy zřejmé, že po vydání prováděcího předpisu bude po 1. 7. 2017 vhodné, aby si všechny výzkumné organizace, které mají zájem být na tomto seznamu, podaly žádost o zápis.
Jaký bude dopad zápisu na seznam?
Je ovšem otázkou, jaký bude dopad toho, zda určitý subjekt je nebo není na seznamu zapsán. Z hlediska posouzení podmínek veřejné podpory seznam nezbaví poskytovatele veřejných prostředků na výzkum, vývoj a inovace odpovědnosti za posouzení otázek veřejné podpory. Tedy i nadále bude platit, že skutečnost, že určitý subjekt je na seznamu zapsán, není po poskytovatele dotace zárukou, že daný subjekt je výzkumnou organizací ve smyslu Rámce.
Je možné, že seznam bude relevantní z hlediska možnosti uplatnění odečitatelné položky dle ustanovení § 34b odst. 2 písm. b) bod 2 zákona č. 586/1992 Sb., o daních z příjmů, v platném a účinném znění.
Změny v oblasti předmětů práv k duševnímu vlastnictví
Nesporně pozitivní změnou je zrušení historického reliktu, ustanovení § 11, dle kterého se v praxi většinou čistě pro forma v některých případech poskytovatelům předkládala tzv. „smlouva o využití výsledků“. Lze jen doufat, že poskytovatelé dostatečně rychle zareagují a tuto smlouvu již nebudou požadovat.
Dalším přínosem novelizovaného předpisu je zkvalitnění úpravy ustanovení § 16, který dosud zakládal celou řadu nejasností, zejména pokud jde o znění dosavadního odstavce č. 4, který pro výsledky
100 % financované z veřejných zdrojů požadoval „zpřístupnění výsledků všem zájemcům za stejných podmínek“. Toto ustanovení zakládalo výkladové nejasnosti, mimo jiné pokud šlo o možnost využití výhradních licencí.
Odst. 4 nově rozlišuje dvě situace. V prvním případě náleží výlučná práva k výsledku plně financovanému z veřejných prostředků výzkumné organizaci. V takovém případě je využití těchto výsledků možné zejména výukou, veřejným šířením výsledků výzkumu na nevýlučném a nediskriminačním základě nebo transferem znalostí.
Zde bude nutné analyzovat, proč zákonodárce mluví kategoricky o výlučných právech na straně výzkumné organizace a o šíření na nevýlučném základě, když zároveň obecně umožňuje transfer znalostí (nepochybně i formou výlučné licence, která v celé řadě oblastí představuje jedinou možnou nebo řádově lukrativnější formu transferu znalostí) a formy využití uvozuje termínem „zejména“.
Druhou situací je projekt spolupráce podniku spolu s výzkumnou organizací nebo provozovatelem výzkumné infrastruktury. V takovém případě lze využít dvou alternativ. První je volné šíření výsledků s tím, že práva k výsledkům vycházejícím z činnosti výzkumné organizace nebo výzkumné infrastruktury plně náleží těmto příjemcům. Druhou alternativou je rozdělení práv spolupracujícím subjektům v míře odpovídající rozsahu jejich účasti na řešení projektu v případné kombinaci s kompenzací za případná postoupená práva.
Tato úprava do značné míry odpovídá úpravě Rámce, nicméně obecně je nutno upozornit, že její mechanické převzetí do zákona je do značné míry problematické. Rámec jako metodický dokument popisuje určité typické situace a pro tyto typické situace nabízí typická řešení nezakládající veřejnou podporu. Tyto formulace nebrání se od Rámcem popsaných typických situací odchýlit a upravit odpovídajícím způsobem podmínky tak, aby smysl Rámce zůstal naplněn. Převzetí pasáží Rámce do našeho zákona může v praxi působit zbytečně svazujícím způsobem. Specificky lze například upozornit na to, že nová formulace zákona prakticky neumožňuje řešení popsané v ustanovení bodu 2.2.2 odst. 28 písm. a) Rámce - tedy situaci, kdy dělení práv k duševnímu vlastnictví je plně v kompetenci stran, protože podniky hradí veškeré náklady projektu spolupráce.
Definice výzkumné organizace
Jednou z dalších pozitivních změn, vedle sladění terminologie s novou úpravou občanského zákoníku a nových evropských předpisů, je fakt, že ze zákona vypadla definice výzkumné organizace. Domníváme se, že toto řešení je velmi správné. Dosavadní legislativní snahy přiblížit se navíc často s mnohaměsíčním zpožděním definici dle Rámce byly vždy do značné míry neúspěšné, a to i při nejlepší snaze; praxe ukazuje, že terminologii Rámce jako součásti tzv. soft law EU (tedy souboru metodických dokumentů) nelze beze změn a odchylek v nuancích přenést do naší legislativy.
Hlavní pozitivum je možné vnímat v tom, že tímto je ukončen dosavadní stav, kdy v ČR platily minimálně dvě relevantní definice výzkumné organizace. Staré znění zákona požadovalo jako definiční znak reinvestici veškerého zisku do činností výzkumu a vývoje, zatímco nový Rámec již tento požadavek jako definiční znak výzkumné organizace nepožaduje.
Možnost částečného ex post financování
Zajímavou změnou je také novelizace ustanovení § 10. Dle odstavce 3 „Poskytovatel poskytuje příjemcům podporu na projekty, které nejsou veřejnými zakázkami v termínech stanovených smlouvou nebo rozhodnutím o poskytnutí podpory.“.
Domníváme se, že smyslem tohoto ustanovení je nově umožnit alespoň částečné ex post financování projektů, což se jeví u celé řady projektů, zejména těch zaměřených na projekty mimo sféru veřejně financovaných výzkumných organizací, jako správný postup.
Definice způsobilých nákladů
Potenciálně problematickou změnou zákona je novelizace ustanovení § 2 odst. 2 písm. k), které nově definuje pojem způsobilých nákladů. Toto ustanovení v novelizovaném znění ne zcela šťastně přenesla ustanovení čl. 25 odst. odst. 3 Nařízení č. 651/2014/EU, obecného nařízení o blokových výjimkách (GBER). Podobnost novelizovaných ustanovení s formulacemi obsaženými v čl. 25 Nařízení vzbuzují obavu, zda předkladatelům novely a schválených pozměňovacích návrhů neušlo několik relevantních skutečností. Za prvé totiž platí, že nařízení EU na rozdíl od směrnic se zásadně neimplementují do zákonů národních legislativ. Novela zákona proto neměla překládat ustanovení GBER, ale spíše pouze odstraňovat ustanovení zákona, která by zakládala rozpory ve vztahu k přímé aplikaci GBER v ČR. Za druhé se v ČR GBER aplikuje pouze na zlomek prostředků na výzkum a vývoj, protože GBER je nástroj primárně určen na podporu podniků, nikoliv veřejných výzkumných organizací a infrastruktur. Za třetí se článek 25 vztahuje jen na podporu tzv. "měkkých" projektů a tomu odpovídá i jeho formulace týkající se infrastrukturních výdajů, zatímco zákon se vztahuje i na projekty podpory infrastruktury. Tu GBER upravuje v článku 26 zcela jinak formulovanými ustanoveními o způsobilých výdajích. Za čtvrté platí, že vymezení způsobilých nákladů je vždy na poskytovateli podpory s ohledem na specifické nastavení příslušného programu podpory. Zákon by proto měl zůstat ve velmi obecné rovině, nebo způsobilé náklady vůbec nedefinovat.
Nová ustanovení bodů 2. a 3. § 2 odst. 2 písm. k) Nařízení definují jednotlivé komponenty způsobilých nákladů v rámci uzavřeného definičního výčtu vymezujícího, co se rozumí způsobilými náklady, takto:
„náklady nebo výdaje na pořízení hmotného majetku v rozsahu a po dobu, kdy je tento majetek využíván pro účely projektu; jestliže nejsou náklady nebo výdaje vynakládány v rámci projektu po celou dobu své životnosti, jsou za způsobilé náklady považovány pouze odpisy za dobu trvání projektu vypočítané na základě všeobecně uznávaných účetních zásad, náklady nebo výdaje na pořízení nehmotného majetku, poznatky a patenty zakoupené nebo pořízené v rámci licence z vnějších zdrojů za obvyklých tržních podmínek využité výlučně pro účely projektu,“
Zdá se, že smyslem těchto ustanovení je do budoucna stanovit, že způsobilými náklady na pořízení hmotného majetku bude jen hodnota odpisů po dobu projektu. Pokud by tomu tak skutečně bylo, znamenalo by to do budoucna nemožnost financovat infrastruktury s odpisovou dobou delší, než je délka projektu v plné výši.
Dle této interpretace by novela postavila zcela mimo zákon celou řadu výzev v rámci operačních programů OP VVV, OP PIK, OPPR jakož i programů TAČR a dalších, kde se počítá s až 100 % financováním infrastruktury, přestože délka projektů zdaleka nedosahuje odpisového období veškerých komponent pořizované infrastruktury.
Například veřejná vysoká škola postaví z prostředků OP VVV výzkumné centrum a uplatní jako způsobilý náklad cenu stavby 100 mil. Kč. Dle dosavadní úpravy nic nebránilo tomu, aby do způsobilých nákladů byla zařazena celá tato částka. Dle nové úpravy by bylo možné do způsobilých nákladů zařadit jen hodnotu odpisů po dobu realizace projektu, tedy pokud doba realizace projektu bude například 3 roky a doba odepisování budovy 50 let, uplatní vysoká škola pouze cca 6 % nákladů na pořízení této investice.
Problematické je i ustanovení o pořízení nehmotného majetku. Pokud dle novely zákona bude pro účely projektu pořízena licence na software nebo užívací práva k patentu, bude možné ji využívat pouze pro účely daného konkrétního projektu, jinak by šlo o nezpůsobilé náklady.
Například veřejná výzkumná instituce pro projekt XY pořídí software na vyhodnocování laboratorních zkoušek v hodnotě 100 tis. Kč. Dle dosavadní úpravy nic nebránilo tomu, aby po skončení projektu software dále využívala pro další projekty. Nyní není jasné, zda klíčem k tomu, aby mohl být software pořízen do způsobilých nákladů, je to, že do způsobilých nákladů bude zahrnuta jen poměrná část licence vztahující se na dobu a rozsah realizace projektu, nebo zda toto ustanovení znamená, že po skončení projektu XY bude veřejná výzkumná instituce povinna přestat software používat.
Dále zákon zavádí zcela nové povinné členění všech způsobilých nákladů do jednotlivých kategorií podpory základního výzkumu, aplikovaného výzkumu a inovací. Tato nová povinnost je do značné míry kontraproduktivní, protože najde uplatnění jen v projektech podpořených dle článku 25 GBER, kde je intenzita podpory odstupňována dle těchto kategorií. V podstatné většině ostatních případů půjde tak pravděpodobně pouze o administrativní zátěž navíc a je sporné, zda jde o záměr zákonodárce nebo jen o nechtěný důsledek nevhodného přenesení textace GBER.
Například vysoká škola realizuje výzkumný projekt, na kterém se podílí výzkumný pracovník K a přístroj M. Dle dosavadní úpravy postačilo vyčíslit hodiny pracovníka K alokované na daný projekt a náklad na pořízení přístroje M. Dle nové úpravy bude nutné tyto hodnoty doložit v separátním členění na realizované aktivity základního výzkumu, aplikovaného výzkumu a inovací, a to jak ve vztahu k nákladu na pracovníka K, tak ve vztahu k využití přístroje M.
Dále se zdá, že ze zákona zcela vypadla kategorie drobných investic, které nemají povahu hmotného ani nehmotného majetku a dále na projekt alokovatelných spotřebovaných materiálů, energií a médií. Ty totiž nyní s ohledem na zbytečně detailní formulaci vypadávají z kategorie doplňkových nákladů, kam spadají pouze režijní nebo nepřímé náklady.
Problematická je i vazba způsobilých nákladů na pojem „projekt“, který dle definice zahrnuje výhradně „činnosti spadající do jedné nebo několika kategorií podpory, které mají splnit nedělitelný úkol přesné hospodářské, vědecké nebo technické povahy s předem jasně určenými cíli, formulovaný uchazečem ve veřejné soutěži ve výzkumu, vývoji a inovacích, nebo poskytovatelem v rámci zadání veřejné zakázky“, čímž je kategorie způsobilých nákladů dále zužována pouze na projekty naplňující tuto definici.
Obecně lze k tomuto ustanovení říct, že je formulováno zcela zbytečně velmi restriktivně jako velmi konkrétní a uzavřený výčet. Je tak otázkou, jak bude vykládáno a jaké další problémy může v praxi implementace široké škály projektů na podporu VaV způsobit.
Na tyto nedostatky jsme upozorňovali v minulosti a v návaznosti na jejich kritiku byl podán pozměňovací návrh poslance Karla Raise SD 3377. Z nepochopitelných důvodů vůči tomuto poslaneckému návrhu Výbor pro vědu, vzdělání, kulturu, mládež a tělovýchovu zaujal negativní stanovisko a nebyl schválen poslaneckou sněmovnou, přičemž na stránkách poslanecké sněmovny v době přípravy tohoto článku nebylo možné dohledat informaci, že by tento bod byl jakkoliv projednáván. Zůstává proto otázkou, zda výsledek byl skutečně záměrem autorů této legislativní změny, nebo jde o legislativní chybu – nesprávné převzetí znění pouze okrajově relevantního evropského předpisu.
S ohledem na neexistenci specifických přechodných ustanovení spočívá další dílčí nejasnost v časové působnosti nové úpravy. Tedy v tom, na jaké náklady a na jaké projekty se nová úprava způsobilosti bude vztahovat. V úvahu přicházejí zejména následující varianty výkladu relevantního okamžiku pro aplikaci nových pravidel (tj. relevantní může být v závislosti na výkladu):
· okamžik vyhlášení výzvy (z pohledu principu předvídatelnosti veřejné správy, pro tuto interpretaci však není jednoduché najít oporu v ustanoveních relevantních předpisů);
· okamžik vydání rozhodnutí/schválení/uzavření smlouvy o poskytnutí podpory (na základě argumentace, že k tomuto okamžiku je poskytována veřejná podpora);
· okamžik poskytování podpory ve smyslu ustanovení § 10, tedy okamžik poskytování plateb (na základě jazykového výkladu ustanovení § 7 odst. 2 ve spojení s ustanovením § 10; toto ustanovení mluví o „lhůtě a způsobu poskytování podpory“);
· okamžik posuzování způsobilosti nákladu poskytovatelem (na základě doslovného výkladu zmíněných ustanovení.
Definice smluvního výzkumu
Plný rozsah případných dalších problematických ustanovení novely prověří a ukáže až praxe, nicméně lze upozornit zejména na problematickou definici smluvního výzkumu, která bez porozumění pro způsob působení a smysl jednotlivých pasáží Rámce „otrocky“ převádí ustanovení Rámce o smluvním výzkumu. Smyslem Rámce je popsat typickou situaci smluvního výzkumu a k této situaci vztáhnout vhodné nastavení těchto transakcí tak, aby nedocházelo k nedovolené veřejné podpoře. Novela zákona z takto formulovaných pasáží činí definiční znaky smluvního výzkumu.
Zákon nově smluvní výzkum definuje takto:
„smluvním výzkumem (se rozumí) výzkum prováděný jménem podniku podle přímo použitelného předpisu Evropské unie, k jehož provádění je využívána výzkumná organizace nebo výzkumná infrastruktura, přičemž podnik vlastní výsledky výzkumných činností, nese riziko neúspěchu a za obdržené služby poskytne výzkumné organizaci nebo výzkumné infrastruktuře přiměřenou odměnu,“
Rámec v rámci pravidel pro smluvní výzkum nezakazuje, aby výzkumná organizace převzala část rizik. Pouze lze dovodit, že taková skutečnost musí být zohledněna v ceně. Dále Rámec nepřikazuje, aby podnik vlastnil veškeré výsledky výzkumných činností. Naopak, výslovně umožňuje, aby si část práv k duševnímu vlastnictví ponechala výzkumná organizace, a o jejich hodnotu umožňuje snížit odměnu za smluvní výzkum.
Schválené znění novely tak opět zakládá stav, kdy v ČR bude platit několik zcela různých definicí smluvního výzkumu a je na další podrobnou analýzu zjistit, jaké budou dopady takovéto rozdílnosti. Jelikož zákon dále s tímto termínem nepracuje, je otázkou, proč vůbec bylo nezbytné tento termín definovat. I v případě této změny není jasný úmysl zákonodárce a nelze vyloučit, že jde o další z mnoha legislativních lapsů, kterými je zákon č. 130/2002 Sb. již delší dobu nechvalně znám.
