facebooktwittergoogleinstagram

Věda a výzkum

Portál Vědavýzkum.cz - Nezávislé informace o vědě a výzkumu

Ernst & Young - hlavní partner portálu Vědavýzkum.cz

Hlavní partner portálu
facebooktwittergoogleinstagram

Nový zákon o zadávání veřejných zakázek a vnitřní předpisy organizace

1. 5. 2016
Nový zákon o zadávání veřejných zakázek a vnitřní předpisy organizace

Je nepsaným pravidlem, že veřejné vysoké školy a další výzkumné organizace zpravidla mají vnitřní předpis v podobě Směrnice o zadávání veřejných zakázek nebo jiný obdobný předpis, podle kterého jsou povinny postupovat (Směrnice). Směrnice jako předpis interní povahy podrobněji rozpracovává postupy, které jsou pracovníci organizace povinni dodržet při zadávání veřejných zakázek. Současné Směrnice jsou tedy jakýmsi manuálem pracovníků, kteří mají co do činění s veřejným zadáváním, a to jak po věcné, tak i procesní stránce.

V souvislosti s přijetím nového zákona o zadávání veřejných zakázek vyvstává otázka, zda Směrnice jako vnitřní předpis bude mít nadále své místo a roli, a případně, zda a jaké otázky by měla upravovat. Výzkumné organizace jako zadavatelé si tuto otázku kladou již nyní, neboť úpravy, případně vydání nové Směrnice vyžadují určitý čas a proceduru schvalování. A právě o těchto otázkách byla vedena poměrně živá diskuse na našich workshopech. Zkusme tedy shrnout některé závěry, které se tohoto tématu týkají.

Na úvod je třeba ještě poznamenat, že pokud budeme dále hovořit o Směrnici, neznamená to, že by příslušná otázka nemohla být upravena v jiném vnitřním předpise organizace (organizační řád apod.).

Otázka první – kdo je oprávněn v rámci struktury zadavatele realizovat veřejnou zakázku

Tato otázka se dotýká tématu, které je na půdě zejména vysokých škol diskutováno již dlouho. Jde o to, že vnitřní struktura vysokých škol je členěná zejména na fakulty, případně další vnitřní organizační útvary, které jsou v mnohých ohledech samostatnými entitami, avšak nemají samostatnou právní osobnost (IČO). To způsobuje, že z pohledu veřejného zadávání je za zadavatele považována celá vysoká škola a podle zásady povinného sčítání hodnot veřejných zakázek s obdobným a spolu souvisejícím plněním je mnohdy nucena sčítat hodnoty předmětů relativně samostatných zakázek napříč fakultami apod. To se v praxi zejména větších škol ukázalo jako prakticky nemožné.

Ministerstvo pro místní rozvoj (MMR) sice již v listopadu roku 2013 zveřejnilo na svých stránkách stanovisko, které říkalo, že v případech, kdy se veřejný zadavatel skládá z více oddělených provozních jednotek, může se předpokládaná hodnota veřejné zakázky při naplnění několika podmínek (jednotka je samostatně odpovědná za zadávání takových zakázek, nezávisle provádí zadávací řízení, rozhoduje o výběru nejvhodnější nabídky a má vyčleněné samostatné peněžní prostředky sloužící k úhradě veřejné zakázky) stanovit samostatně za takové jednotky. Příkladem MMR uvedlo mj. právě fakulty VŠ.

Nutno však podotknout, že toto stanovisko nebylo právním předpisem, tudíž nemělo právní závaznost a mohlo působit pouze jako argumentační a interpretační pomůcka. V praxi tak existovalo riziko, že se zejména příslušné kontrolní orgány nebudou cítit být tímto stanoviskem vázány. Taková situace by však už nastat neměla, neboť ačkoliv ještě není nový zákon o zadávání veřejných zakázek (ZZVZ) platný a účinný, je v současné době zapotřebí postupovat v souladu se Směrnicí Evropského parlamentu a Rady 2014/24/EU ze dne 26. února 2014 o zadávání veřejných zakázek a o zrušení směrnice 2004/18/ES.

ZZVZ přináší ve svém § 17 nové ustanovení o provozních jednotkách, které stanoví, že zadavatel stanoví předpokládanou hodnotu veřejné zakázky za všechny své provozní jednotky. Jde–li však o provozní jednotku s funkční samostatností při zadávání veřejných zakázek nebo některých jejich kategorií, může se předpokládaná hodnota veřejné zakázky stanovit na úrovni této jednotky.

Pokud tedy zadavatel hodlá využít tohoto ustanovení, aby nemusel hodnoty zakázek sčítat za celou organizaci, musí prokázat, že má ve své vnitřní struktuře provozní jednotky splňující definici § 17 ZZVZ. Pokud jde např. o fakulty, jejich relativní organizační, ekonomická, účetní a funkční samostatnost je dána zákonem o vysokých školách, ze zákona nicméně nelze jednoznačně dovodit, zda fakulty mají samostatnost při zadávání veřejných zakázek a v jakém rozsahu. Nabízí se tedy jako možné, aby právě tato otázka byla předmětem úpravy Směrnice. Vysoké školy tak budou stát před rozhodnutím, zda ponechat zadávání veřejných zakázek na centrální (rektorátní) úrovni, či delegovat funkční samostatnost při zadávání veřejných zakázek na fakulty a v jakém rozsahu. Jeví se jako praktické, že některé komodity zůstanou na centrální úrovni (nákup kancelářských potřeb, provozních materiálů apod.), jiné budou moci být vertikálně delegovány do samostatné funkční působnosti fakult. Stejně tak lze rozčlenit i nákupy podle způsobu jejich realizace a oddělit tak např. zadávání pomocí dynamického nákupního systému či prostřednictví e-tržišť od „klasického“ způsobu zadávání. Z pohledu Směrnice pak může být důležité, jak zadavatel zajistí fakultám potřebnou centrální odbornou / metodickou / administrativní / technickou podporu, která může i při funkční samostatnost fakult hrát významnou roli při dodržení péče řádného hospodáře v rámci vysoké školy jako takové.

Otázka druhá – interní zadávání či outsourcing služeb

Z praxe veřejného zadávání víme, že odborná podpora procesu veřejného zadávání je nezbytná, aby se zadavatel vyvaroval zbytečných pochybení vedoucích k porušení zákona resp. jiných pravidel, potažmo nezpůsobilosti výdajů, pokud je zakázka financována z prostředků Evropských strukturálních a investičních fondlů (ESIF) apod. Podcenění této otázky přineslo mnohým zadavatelům vrásky na čele při řešení vzniklých škod. Někteří zaměstnanci zadavatele se ocitli před škodní komisí, v jiných případech byl k odpovědnosti volán najatý externí poradce či administrátor a do hry často vstupovala otázka jeho pojištění za způsobené škody.

Úkolem Směrnice tedy může být v této souvislosti úprava otázek, jaké typy veřejných zakázek bude zadavatel realizovat interně svými zaměstnanci, jaké bude naopak outsourcovat a za jakých obchodních podmínek a jaká rizika je zapotřebí v daném případě ošetřit.

Otázka třetí – komise ano či ne

ZZVZ přichází s novým modelem, podle které zadavatel již není povinen (s výjimkou veřejných zakázek s předpokládanou hodnotou nad 300 milionů Kč) ustanovovat komise. Dosavadní komise pro otevírání obálek, komise pro posuzování a hodnocení nabídek (hodnotící komise) již nejsou ze zákona povinné. Z toho plyne, že ze zákona byla vypuštěna řada tradičních institutů, upravujících ustanovení, svolávání, rozhodování komisí a další podmínky jejich práce. To na jednu stranu přináší administrativní úlevu a volnost zadavateli při rozhodování o některých otázkách, na druhou stranu však nejistotu pro pracovníky zadavatele na daném úseku, jak postupovat v konkrétní zakázce, kdy využít zákonnou možnost přizvat odborníky apod. Opět se tedy nabízí možnost tyto otázky zákonem neupravené blíže specifikovat ve Směrnici a dát tak pracovníkům zadavatele potřebný manuál.

Otázka čtvrtá – vymezení kompetencí neboli vertikální delegace odpovědnosti

Proces zadání veřejné zakázky vyžaduje spolupráci několika osob v rámci struktury zadavatele. Někdo (např. řešitel projektu) musí být odpovědný za vymezení předmětu a určení předpokládané hodnoty veřejné zakázky, případně za vymezení okruhu potenciálních dodavatelů. Jiná osoba bude zpravidla odpovědná za zpracování zadávací dokumentace včetně obchodních podmínek. Další může řídit vlastní proces zadávacího řízení, odlišná osoba může být odpovědná za proces zveřejňování, využívání profilu zadavatele, komunikaci s věstníky případně s registrem smluv apod. Je v zájmu zadavatele, aby tyto procesy a odpovědnost jednotlivých pracovníků byly vymezeny nejen Směrnicí, ale promítnuty i do všech relevantních dokumentů v rámci pracovněprávního vztahu mezi zadavatelem a jeho zaměstnanci na jednotlivých úsecích. Je třeba si uvědomit, že podle § 18 zákoníku práce je-li možné právní jednání vyložit různým způsobem, použije se výklad pro zaměstnance nejpříznivější. Zaměstnanci tedy nemůže být přičítáno k tíži cokoli, co do jeho sféry odpovědnosti nespadá jednoznačně a bez jakýchkoli pochybností.

Na druhou stranu je i v zájmu samotných zaměstnanců oddělení veřejných zakázek, aby své úkoly měli v rámci procesu veřejného zadávání jasně vymezeny a mohli je plnit. Zároveň by měli přesně znát rozsah své odpovědnosti.

Otázka pátá – účelnost nákupu, vymezení předmětu zakázky a technické podmínky či parametry

S otázkou vymezení kompetencí souvisí i otázka, kdo bude odpovědný za vymezení předmětu veřejné zakázky a zejména jeho technické podmínky / parametry ve vztahu k účelnosti nákupu.
Z praxe zejména projektů Operačního programu Výzkum a vývoj pro inovace (OP VaVpI) víme, že kontroly veřejných zakázek často sledovaly a budou sledovat, zda daný nákup byl ve vztahu k cílům a potřebám projektu účelný a zda požadavku účelnosti odpovídaly i nastavené technické podmínky. Mnohdy byla zjištěna potenciální diskriminace, pokud některé parametry předmětu zakázky výrazně omezily množství uchazečů / potenciálních dodavatelů, a nebyly pro realizace projektu nezbytné. Kontroly chodí mnohdy i řadu let po ukončení projektů, kdy někteří původní zaměstnanci u zadavatele již nepracují; málokdo je pak schopen nastavení předmětu veřejné zakázky a jeho parametrů obhájit. Směrnice by proto měla jednoznačně vymezit, kdo je odpovědný za vymezení předmětu veřejné zakázky a jaká dokumentace k tomu musí být zpracována.

Otázka šestá – předběžné tržní konzultace

ZZVZ zavádí nový institut tzv. předběžné tržní konzultace. Podle § 33 je zadavatel oprávněn vést tržní konzultace s odborníky či dodavateli s cílem připravit zadávací podmínky a informovat dodavatele o svých záměrech a požadavcích, pokud to nenarušuje hospodářskou soutěž. Podle § 36 odst. 4 pokud zadávací dokumentace obsahuje informace, které jsou výsledkem předběžné tržní konzultace, zadavatel označí v zadávací dokumentaci tyto informace, identifikuje osoby, které se na předběžné tržní konzultaci podílely, a uvede všechny podstatné informace, které byly obsahem předběžné tržní konzultace.
Při nákupech různých zařízení v oblasti výzkumu a vývoje je zcela běžné, že před započetím zadávacího řízení jsou některé otázky konzultovány s trhem. Nová úprava takový postup výslovně upravuje, avšak v zájmu zachování zásady transparentnosti a rovného zacházení stanoví povinnost zadavatele postup a výsledky tržních konzultací zachytit do zadávacích podmínek. Riziko spočívá v tom, že pokud bude tržní konzultace vedena a v zadávacích podmínkách o ní zadavatel řádně neinformuje, bude tento fakt naznačovat netransparentní postup.

Vzhledem k tomu, že tržní konzultace mohou v praxi činit osoby odlišné od těch, které budou odpovědny za celkové sestavení zadávacích podmínek, jeví se jako vhodné, aby právě proces předběžné tržní konzultace blíže upravila Směrnice.

 

JUDr. Karel Zuska, Mgr. Renata Brychtová

AK HOLEC, ZUSKA & Partneři